Цель Кули заключалась в том, чтобы ограничить полицейские полномочия штатов. Конституция не наделяла Конгресс полицейскими полномочиями; они оставались в ведении штатов. Корни правительств штатов были скорее республиканскими, чем либеральными: безопасность и благосостояние народа всегда стояли выше любого индивидуального права. Штаты не были меньшими, региональными единицами федерального правительства. На их полномочия не накладывались такие же ограничения, как на урезание индивидуальных прав. Федеральное правительство не могло ограничивать права, перечисленные в Билле о правах, но в рамках Тринадцатой, Четырнадцатой и Пятнадцатой поправок правительства штатов все же могли это делать, поскольку полномочия штатов основывались на иных принципах. Именно поэтому в трактате Кули основное внимание уделялось штатам, а не федеральному правительству, но ограничение одного вида государственной власти влекло за собой сопутствующее расширение другого вида государственной власти. Именно суды, а не законодательные органы, избранные народом, должны были решать, что допустимо, и их стандарты не обязательно должны были соответствовать статутному или конституционному праву.[1966]
Определив свободу как возможность распоряжаться «собственностью» — либо трудом, либо капиталом, — либеральные судьи превратили ограничения на собственность в потенциальные посягательства на свободу. В зависимости от судьи или обстоятельств, все, что ограничивало свободу договора — законы о лицензировании, определенные виды санитарных норм, забастовки, бойкоты или закрытые цеха, — становилось юридическим эквивалентом рабства. Такие ограничения нарушали либо права работников на призвание, либо свободу граждан использовать собственность по своему усмотрению. Старая защита от конфискации имущества без соблюдения процессуальных норм трансформировалась в «право» капитала на справедливую ожидаемую прибыль от инвестиций.[1967]
Книга Кристофера Тидемана «Неписаная конституция Соединенных Штатов», вышедшая в 1890 году, показала обширную надстройку, которую либералы возвели на фундаменте Филда и Кули. Тидеман распространил аргументацию на Конституцию и ознаменовал собой расширение все более жесткого, оборонительного и вызывающего либерализма. Вместе решения Филда и трактаты составили основные тексты того, что стало называться материальным надлежащим процессом.[1968]
«Неписаная Конституция Соединенных Штатов» раскрывает амбиции и размах материального процесса и обоснование права, созданного судьей. Тидеман призвал судей копать под законом, чтобы понять, что «те же социальные силы, которые создают и развивают этику нации, создают и развивают ее право. Материальное право — это, по сути, не что иное, как моральные правила, которым обычно и привычно подчиняются массы и соблюдение которых судами необходимо для достижения морального блага». Судьи определяли, что считать моральными правилами общества. По мнению Тидемана, естественное право — это то, что, по мнению судей, люди считают естественным правом, и такие права становятся основой закона и частью «неписаной», а также писаной Конституции. Фактическая Конституция, утверждал он, была лишь скелетом; плотью и кровью была «неписаная Конституция», которая на практике была в основном работой Верховного суда. Тидеман не был оригиналистом; он признавал, что Конституция менялась с течением времени. Он утверждал, что изменения, проясненные судьями, отражают развивающуюся мораль нации.[1969]
До тех пор пока laissez-faire «контролировал общественное мнение», суды могли ограничиваться формальными положениями Конституции. Но теперь, «под влиянием экономических отношений, столкновения частных интересов, конфликтов труда и капитала, старое суеверие, что правительство обладает властью изгонять зло с земли», всплыло на поверхность, поставив под угрозу «все эти так называемые естественные права». В чем опасность? «Многие профессии и занятия запрещаются, потому что их преследование наносит некоторым ущерб, а многие обычные занятия превращаются в государственные монополии». Социалисты и коммунисты вызывали тревогу у «консервативных классов», которые опасались тирании, «более неразумной, чем любая из тех, что прежде испытывал человек, — абсолютизма демократического большинства». В таких условиях Тидеман аплодировал судам за то, что они используют естественные права «как право налагать свой интердикт на все законодательные акты, которые вмешиваются в естественные права человека, даже если эти акты не нарушают никаких специальных положений Конституции».[1970]
К 1890-м годам экспансивный подход либеральных судей к праву достиг головокружительных масштабов. Взяв на вооружение классическую экономическую теорию, они применили доктрину материального процесса, чтобы закрепить набор экономических законов, которые не могло отменить ни одно демократическое правительство; они превратили метафорическое естественное право в свод фактических законов, созданных судебной властью. Они рассматривали свободу договора, открытую конкуренцию и laissez-faire как часть Конституции. Судьи обосновывали свои юридические заключения, ссылаясь на законы природы и «законы» рынка, хотя ни того, ни другого нельзя было найти ни в законодательных актах, ни в общем праве.[1971]
Надлежащее судебное разбирательство не восторжествовало в одночасье; ему пришлось бороться не только с трудовым республиканизмом, но и с сохраняющейся силой Salus populi и полицейских полномочий штатов и ограничений, которые они накладывали на права личности. Когда Верховный суд в деле «Мунн против Иллинойса» (1877 г.) поддержал железнодорожные правила и отказал в судебном пересмотре обоснованности тарифов, установленных комиссиями штатов, Филд снова выразил несогласие. Он еще не был в большинстве; регулирующие законы возобладали.[1972]
Дело Джейкобса (In re Jacobs, 1885) стало первым из детей Бойни. Апелляционный суд Нью-Йорка отменил закон 1884 года, который использовал полицейские полномочия штата, чтобы запретить производство сигар в потогонных цехах во имя общественного здоровья. Сэмюэл Гомперс описал условия, послужившие основанием для принятия этого закона, в своих показаниях в 1883 году перед сенатским комитетом по отношениям между трудом и капиталом. Работодатели снимали жилье и сдавали его в субаренду, размещая семьи в квартирах с одной комнатой и одной спальней. Самые большие комнаты были размером 12 на 9 футов, с потолками высотой около 8 футов. Они снабжали каждую семью табаком, который муж, жена и, как правило, дети скручивали в сигары. В комнатах было полно сушильного табака. Дети работали, играли и ели среди него. Гомперс описывал условия как «самые жалкие… которые я видел за всю свою жизнь». Так жили почти две тысячи семей в Нью-Йорке. Производители сигар зарабатывали деньги на аренде комнат и еще больше — на производстве сигар. Газета New York Staats Zeitung осуждала производителей, делающих деньги «за счет здоровья, морали и мужественности своих рабочих, и система таким образом становится еще более неприятной. Эта система не только наносит материальный ущерб многим; обогащая немногих, она является социальным и экономическим злом».
Гомперс выступал за принятие закона, запрещающего эту систему. Теодор Рузвельт, в то время молодой республиканский член Ассамблеи, который был потрясен условиями, показанными ему Гомперсом, провел законопроект через законодательное собрание Нью-Йорка. Казалось бы, это классический пример регулирования во имя Salus populi, но Апелляционный суд Нью-Йорка расценил его иначе. Суд отклонил как первоначальный, так и последующий закон как превышающий законные полицейские полномочия штата и ущемляющий свободу договора и свободный труд. В деле in re Jacobs суд защитил потогонный труд, рассматривая жилой дом как сруб, семьи иммигрантов как многочисленных городских пионеров, а производителя сигар как ремесленника, «который занимается вполне законным ремеслом в своем собственном доме». Закон лишал потного рабочего «его собственности» и «его личной свободы», заставляя его покинуть свою собственную «мастерскую» и отправиться на фабрику, где он будет находиться во власти своего работодателя. Подобно Горацио Элджеру, суд действовал так, будто индустриализм не изменил ничего существенного и экономика по-прежнему состоит из открытой конкуренции между мелкими независимыми производителями.[1973]
