1 Современные связи права с обществом больше не всесторонние, но весьма выборочны и варьируются от свободного сцепления до тугого взаимопереплетения;

2 Они тянутся теперь не к целостности социального, но к разнообразным фрагментам общества;

3 Где прежде право было привязано к обществу своей идентичностью с ним, связи теперь установлены через различие;

4 Они разворачиваются теперь не в едином историческом развитии, а в конфликтном взаимоотношении двух или более независимых эволюционных траекторий.

Неотразимое изучение совершенно различных немецкого и английского образов правового мышления — первое в высокой степени основано на концептуальной систематизации и абстрактной догматизации, второе на различении и разработке различных фактических ситуаций,— а также противопоставление «режимов производства» этих двух стран, ведёт Тойбнера к его заключению:

Но поскольку для Тойбнера юридические системы лишь «операционно закрытые социальные дискурсы», исторический фактор, столь важный для России, не может сыграть свою исключительно важную посредническую роль. И Тойбнер не может учесть диалектическую рефлексивность юридического компаративизма в теории и на практике.

Джонатан Винер, писавший в контексте экологического права[875], возможно, ближе подошёл к историфицированному взгляду на юридические трансплантации. Он справедливо указывает, что нации часто заимствуют доктрины друг у друга, часто через огромные расстояния и продолжительные периоды, и изрядная часть американского права была получена из Англии, Франции и Испании. Так, притом, что есть много литературы по вопросу о заимствовании одной страны из другой, ничего не было по трансплантациям в международном договорном праве. Он одобряет[876] замечание Уотсона, что:

Он заключает, что:

В этом обзоре примечательно, что ни один из процитированных специалистов не исследовал понятие юридических трансплантаций в контексте прав человека, хотя геномная метафора Винера подходит ближе к тому, что необходимо для рассмотрения этого явления.

Насколько мне известно, только Джули Мертус, известная своими сочинениями по женским правам и по международным вмешательствам в Косо́ве, пока увязала эти понятия[879]. Её отправная точка — исследование значения глобализации для идей демократии и благого управления и проблемы с «международным гражданским обществом». Это приводит её к рассмотрению роли неправительственных организаций в работе над проектами «юридической трансплантации» — проектами, главным образом группирующимися под рубрикой «верховенство права» — область, в которой она имеет значительный опыт. Она описывает их как попытки «трансплантировать правовые нормы и, в некоторых случаях, целые юридические системы из одного места в другое, обычно из страны, воспринимаемой как „работающая должным образом“ в другую, полагаемую в великой нужде»[880]. Она видит две волны. Первая была после Второй мировой войны, когда победители переписали конституции побеждённых, приспосабливая их к собственной идеологии. Вторая поднялась в 1960-е, «Десятилетие развития» ООН, когда «…выходящие колониальные державы спешно навязывают снятые под копирку свои документы и законы, развившиеся в различных культурных и исторических условиях»[881]. Это совпало с движением «закон и развитие», отправившим столь много юристов из США в Латинскую Америку и Африку для обучения решающих проблемы инженеров-юристов и «продвижения современного видения права как инструмента политики развития по линиям капитализма и демократии»[882]. Мертус цитирует Гарднера, говорящего, что «история движения „закон и развитие“ довольно грустна»[883], «Это — история попытки перенести американские юридические модели, которые сами опорочились»[884]. Как замечает Мертус, одним из недостатков движения была его неспособность понять, что местные жители — акторы, а не простые предметы, и вообще обращаются к американской юридической помощи в своих собственных целях[885].

Эти уроки не были учтены, когда крах СССР и конец «коммунизма» возвестили «новую волну юридических трансплантаций, полностью дублирующую прежние методы: засылка американских юристов в попытке перестроить местную юридическую систему более совместимым с интересами Соединённых Штатов образом»[886]. Восточно-европейская и евразийская правовая инициатива Ассоциации американских юристов, финансируемая АМР США, часто стремилась не только трансплантировать американские методы юридического образования (сократический метод), но и поощрить полную замену или переписывание местного права[887].

К сожалению, несмотря на резкость своей критики политики США, Мертус, не колеблясь, принимает проект «трансформирующих демократических целей», а именно «права на демократическое управление», которое столь убедительно отстаивал Томас Франк[888]. Трудно избежать заключения, что такой проект является непроблематизированным и нерефлексивным продуктом особенной, американской, формы политического либерализма. Это имеет два последствия. С одной стороны, Мертус справедливо идентифицирует потребность сделать транснациональное гражданское общество демократическим[889] — оно не живёт согласно собственным идеалам. Она указывает, что многие неправительственные организации, особенно с наибольшим влиянием в сообществе дискурса прав человека, не демократичны вообще — «Международная амнистия», «Хьюман райтс уотч», Комитет юристов за права человека. Кроме того, они намного мощнее, чем НПО вне США и Западной Европы. Как выразилась Мертус:

С другой стороны, она допускает фундаментальную ошибку — с точки зрения этой главы — насчёт причин того, что «многие юридические трансплантации не укореняются в Восточной Европе». Она списывает это на низкие зарплаты судей, неадекватные аудитории, залы суда и регистрацию, «сухостой» — судебных служащих, которые просто отказываются меняться, и так далее.