Ясно, что некоторые теоретики права снова проявляют интерес к диалектике[764]. Например, Майкл Солтер, рассматривая «Фактичность и значимость» Хабермаса, одобряет использование тем «знакомых диалектических категорий, методов и способов аргументации критической теории, например, „взаимное опосредование“, „имманентная критика“, „противоречие“, имплицитное „единство явных полярных противоположностей“ и „целостность“»[765]. Солтер не упустил идеализм и консерватизм ограничивающего убеждения Хабермаса, что коммуникация есть та среда, в которой возникают, координируются и воспроизводятся все формы общественной жизни, а также кантовской трансцендентальной процедуры, посредством которой эта работа стремится продемонстрировать условия возможности — германское (патриотическое) конституционное государство.

Сам Солтер описал диалектический подход к сравнительному праву[766]. Он отмечает, как редукционизм упускает из виду культурное разнообразие, различительность и сложность в сравнительном праве. Со своей стороны, он защищает «негативный» диалектический метод, происходящий из немецкой послевоенной школы критической теории, особенно у Адорно. Для него, диалектический подход обычно проистекает из анализа внутренних противоречий, который обычно происходит, когда дуализмам позволяется структурировать программу исследования выборов или-или. Такой анализ требует культурного опосредования, под которым он разумеет эмпирический анализ различных страт и отношений взаимного культурного влияния. Анализировать право диалектически означает разрабатывать более богатые концепции конкретного через истолкование его контекстного опосредования. Социальный конструктивизм имеет для Солтера особенное значение, заключающееся просто в том, что «действительность» права всегда конструируется социально (межпоколенчески, конечно), поддерживается лингвистически и интерпретативно релятивна. Подобно Карти, он призывает к феноменологическому развёртыванию. Это значит рассматривать право как объект пережитого опыта, что для посвящённых лиц означает принадлежать к определённой юридической культуре. Анализ должен также быть исполнен методологической рефлексивностью, признающей, что собственное понимание исследователем юридической культуры само основано на опытном проявлении культуры её же членам, опосредовано им и является его значимой частью. Наконец, Солтер присоединяется к имманентной критике; проникая в собственные риторические претензии права, принимая их со всей серьёзностью, и используя пространство, открывающееся между риторикой и институциональной практикой. Солтер исследует эти возможности в отношении к сравнительному праву. Но его замечания представляют значительный интерес для проблем групповых прав.

При рассмотрении роли права заслуживает внимания «Негативная диалектика» Теодора Адорно, с её острым взглядом на диалектическую методологию и щедрой критикой тождественного мышления в области права. Адорно пишет:

Что это всё означает для изучения прав групп и меньшинств, и для занятий права реальными современными проблемами? Прежде всего, это означает неприятие методологического индивидуализма и редукционизма, и признание существования и действенности групп. Во-вторых, это означает отказ от двух пар «противоположностей», которые сбивают с толку анализ проблем групповых прав, а именно либерализм / коммунитарианизм и универсализм / культурный релятивизм — или, по меньшей мере, помещение их в их надлежащий контекст как аналитических инструментов. В-третьих, это означает осознание ценности чрезвычайной динамики в отношениях не только между группами и бо́льшим сообществом, между группами, между группой и их внутренними меньшинствами, но также — и в решающей степени — внутри самой группы.

Не может быть никакой надежды на разрешение тяжёлых и запутанных вопросов двойных меньшинств, если право не примет процедуры, которые будут больше походить на политические переговоры, чем на формальное судебное рассмотрение, и будут учитывать все аспекты внутренней и внешней динамики группы.

Это означало бы не отказ от обязательств международного сообщества в отношении фундаментальных прав человека, но, как утверждает ан-На‛им, «признание, что все культурные традиции имеют проблемы с некоторыми правами человека»[769]. Ибо вся эта диалектика идентичности и признания — понимания себя группой в символическом порядке и отношения группы с бо́льшим обществом — на мой взгляд, строго необходима. По меньшей мере, право должно быть более охватывающим и менее жёстким,— но также и много более конкретным в своей области применения. Это — большая программа исследования, лежащая за пределами данной главы, которая не более чем закладывает некоторые основы.

Эта глава берёт за предмет исследования весьма характерные идеологические проблемы Великобритании в отношении к правам человека, особенно давнишнюю «аллергию» британского правительства на социально-экономические права. В то же время я анализирую некоторые особенности «второго поколения» прав человека, и артикулирую это в связи с моей целью объяснить субстанциальное содержание прав человека.

Отправная точка, источник для ссылок и вовлечённости обеспечены «Тэннеровскими лекциями» Майкла Игнатьева, прочитанными в 2000 г. в Принстонском университетском центре по человеческим ценностям и изданными под заголовком «Права человека как политика и идеология»[770]. Рассуждения Игнатьева богаты и глубоки, но жёстко привязаны к западной, или скорее атлантической, концепции прав. Как метко подытожила Эми Гатманн, написавшая к лекциям введение, Игнатьев считает, что права человека не должны восприниматься как гаранты социальной справедливости, или замена всеобъемлющих концепций счастья[771]. Но он отмечает, что: «Коммунистическая традиция прав,— отдающая первенство экономическим и социальным правам,— удерживала капиталистическую традицию прав человека — подчёркивание политических и гражданских прав — от завышения самооценки…»[772]. К этому моменту я ещё вернусь.

Я хочу пойти дальше Игнатьева. Я исследую отношения между этими двумя концепциями. В этой главе я намерен исследовать и проиллюстрировать три аспекта отношений между правами человека и социальной справедливостью.