Одно из первых таких дел, разрешённое в 1973 г., касалось событий, произошедших вне Великобритании и довольно далеко от Европы[342]. Уганда, колония Великобритании в Восточной Африке, имела многотысячное население азиатского происхождения, состоящее из потомков привлечённых сюда Британской империей индийцев, которые работали государственными служащими, владели магазинами и занимались коммерцией. Уганда получила независимость в 1962 г. Однако в январе 1971 г. избранный президент, Аполо Мильтон Оботе, был свергнут своим командующим армией, Иди Амином Дадой. В следующем году, в рамках политики «африканизации», Амин дал всем азиатам в Уганде 90 дней, чтобы покинуть страну, заявив, что так велел ему поступить Бог, явившись во сне[343]. Великобритания отказалась их принять. Как и опасались многие советники правительства, многие азиаты обратились с жалобами в Страсбург. Они не могли этого делать по Протоколу 4, но, по совету Энтони Лестера, заявили, что отказ им в праве въезда в Великобританию поставил их в униженное и бедственное положение, что равносильно «бесчеловечному или унижающему достоинство обращению» в нарушение статьи 3. 14 декабря 1973 г. Существовавшая тогда Европейская комиссия по правам человека нашла, что принятие Иммиграционного акта Содружества 1968 г. нарушило статью 3 Конвенции. Дело не было направлено в суд, так как Великобритания уступила.
Второй случай был чрезвычайно неудобным для Великобритании: межгосударственная жалоба, поданная Республикой Ирландия, утверждала, что задержанные в Северной Ирландии подозреваемые в терроризме была подвергнуты пыткам. Комиссия согласилась; Суд посчитал, что применение Великобританией методов психологического давления, известных как «пять техник», равносильно бесчеловечному и унижающему достоинство обращению, что, опять же, есть нарушение статьи 3[344].
Итак, оба этих дела касались имперского — или, во всяком случае, колониального — прошлого Великобритании, образом, выпукло продемонстрировавшим реальные причины, почему Великобритания столь упорно противилась воплощению ЕСПЧ в жизнь (и фактически не смогла включить ЕКПЧ во внутреннее право по Акту о правах человека 1998 г., вступившему в силу в 2000 г.).
Оккупация Великобританией Южного Ирака
Поднятый вопрос экстерриториальной юрисдикции снова всплыл в отношении вторжения в Ирак и его оккупации. 7 апреля 2004 г. министр Вооружённых сил, Эдам Ингрэм, заявил, что:
«ЕКПЧ предназначена для применения в региональном контексте в юридическом пространстве государств-участников. Она не разрабатывалась для применения во всём мире и не была предназначена охватывать действия подписавшего в стране, которая не подписала Конвенцию. ЕКПЧ не может иметь никакого применения к действиям Великобритании в Ираке, потому что у граждан Ирака не было никаких прав по ЕКПЧ до военной акции сил коалиции»[345].
Это утверждение ныне полностью дискредитировано. В октябре и декабре 2005 г. Апелляционный суд заслушал обращения в деле «Королева (Аль-Скейни и др.) против министра обороны („Ридресс траст“ и др.)»[346]. Заявления о пересмотре в порядке судебного надзора были поданы родственниками иракских граждан, которые были убиты в Ираке в инцидентах с участием британских военнослужащих. Пятеро были застрелены британскими военнослужащими, а шестой, Баха Муса, умер при содержании под британским арестом. Истцы хотели пересмотра отказа министра обороны провести независимые расследования или принять ответственность за смертные случаи и пытки. На предварительном слушании Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия объявило, что ЕКПЧ и Акт о правах человека 1998 г. не применимы в первых пяти случаях, но в шестом случае Акт 1998 г. применим, и процедурные обязанности Великобритании по статьям 2 и 3 Конвенции были нарушены. Суд посчитал, что государство может считаться имеющим «эффективный контроль» только в той области, которая находится в пределах территории или «юридического пространства» — espace juridique — Конвенции, и поэтому только в той оккупированной области, которая принадлежит другому государству-участнику ЕКПЧ. Соответственно, так как Ирак не находится в пространстве ЕКПЧ, данные случаи вне юрисдикции Великобритании.
Апелляционный суд отклонил обращения истцов, и посчитал, что юрисдикция государства-участника ЕКПЧ по существу является территориальной; что если оно имеет эффективный контроль на территории другого государства, оно имеет и юрисдикцию на этой территории по статье 1 ЕКПЧ и обязательства по обеспечению прав и свобод Конвенции; но так как ни одна из жертв в первых пяти случаях не была под фактическим контролем и властью британских военнослужащих на тот момент, когда они были убиты, и так как невозможно считать, что Великобритания имела эффективный контроль над той частью Ирака, которую заняли её силы, или что она обладала там какой-либо исполнительной, законодательной или судебной властью, помимо ограниченных полномочий, предоставленных её военным силам, ни Конвенция, ни Акт 1998 г. не применимы. Обращение правительства относительно г. Мусы также было отклонено. Это решение Палата лордов заслушала в апреле 2007 г., и в настоящее время ожидается его подписание.
Однако Апелляционный суд не согласился с Апелляционным присутствием относительно espace juridique. Судья Брук так ответил на вопрос, может ли бы ЕКПЧ иметь экстерриториальное действие:
«Было найдено общее согласие, что юрисдикция государства-участника является по существу территориальной, как и можно было ожидать. Было также найдено общее согласие, что: (1) если государство-участник имеет эффективный контроль над частью территории другого государства-участника, оно имеет юрисдикцию в пределах этой территории в смысле статьи 1 ЕКПЧ, которая предусматривает, что „Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определённые в разделе I настоящей Конвенции“; (2) если агент государства-участника осуществляет власть через действия своих дипломатических или консульских агентов за рубежом или на борту судна, зарегистрированного в этом государстве или несущего его флаг, то это государство также обязано обеспечить эти права и свободы людям, которых затрагивает это осуществление власти»[347].
На первый пункт он ссылался как на ЭКО (эффективный контроль над областью), а на второй — как на ВАГ (власть агента государства). В отношении ВАГ он посчитал, что ни один из первых пяти пострадавших не находился под контролем и властью британских военнослужащих на момент, когда они были убиты[348]. В отношении ЭКО он спросил: «Имела ли Великобритания эффективный контроль над городом Басра в августе—ноябре 2003 г.?». По его мнению, «совершенно невозможно посчитать, что Великобритания, хотя и являясь оккупационной властью в смысле Гаагских конвенций и Женевской конвенции (IV), имела эффективный контроль над городом Басра в смысле юриспруденции ЕКПЧ в рассматриваемое время»[349].
Филип Лич[350] утверждает (и судья Брук, кажется, с этим согласен), что до 28 июня 2004 г., когда иракское временное правительство приняло на себя контроль и всю полноту ответственности за управление Ираком[351], Великобритания была оккупационной властью в соответствии с Гаагской конвенцией 1907 г. и Женевской конвенцией (IV) 1949 г. Таким образом, по его мнению, «совершенно ясно, что осуществление власти или контроля Великобританией над частью южного Ирака в 2003—2004 гг. было обширным. В отношении страсбургских критериев „эффективного контроля“ его нельзя заметно или убедительно отличить от контроля, который Турция была признана осуществляющей над северным Кипром»[352]. Рэльф Уайлд выдвинул подобные аргументы[353]. Лукаидис с одобрением приводит слова судьи Седли в деле Аль-Скейни:
