Действительно, язык суверенитета активно использует антропоморфические, часто биологические, метафоры. Мы говорим о «государственном организме» (body politic), о корпусе права (body of law). Именно поэтому понятие «юридической трансплантации» произвело такой резонанс, даже если другие термины вроде «транспозиции» или «ирритации» могут быть более точны в конкретных контекстах[845].
Именно в этом моменте само право неоднозначно. Это то, что формирует нас, как англичан или американцев; это — то, что, если не примордиально, уже присутствует. Присущий ему консерватизм усилен практикой судей и адвокатов. В то же время, оно непрерывно преобразовывается через практику, не в последнюю очередь, потому что наше право — не единственное. Другие также имеют право как историю и как практику, и никогда в зафиксированной истории невозможно было избежать смешения.
Антиномия «трансплантации»
Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый — добровольное принятие в «наше» право, часто почти неощутимое, возможно пассивное, или даже, в некоторых случаях, являющееся фактором сопротивления некой большей иностранной угрозе суверенитету. Первое представлено постепенным, почти вынужденным, принятием в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права, или, более болезненно, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека, а последнее, сопротивление,— ролью римского права в Шотландии как защиты от вторжений английского общего права.
Второй более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример — это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты внутри правительства о котором ныне хорошо документированы. Лорд-канцлер Джауэтт и прочие были весьма ясны в том, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Ирония судьбы, что самую сильную оппозицию представили как идеологи специфично английской юридической культуры, так и защитники демократического социализма вроде Кита Юинга. Отсюда его ограниченная поддержка Акта прав человека[846].
Этот второй смысл трансплантации ещё более ясно иллюстрируется Россией, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение дисциплине Страсбурга и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. Как ни странно, вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, из соображения голого национального интереса[847].
Проблемы юридического сравнения
В своём глубоком и чутком исследовании[848] проблем господствующего сравнительного правоведения, Богумила Пухальская-Тих и Майкл Солтер замечают, что «…только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточно-европейских обществ можно должным образом ухватить текущие процессы системного преобразования, которое ныне проходят эти общества…»[849]. Что ещё важнее в разрезе этой главы, они утверждают, что:
«…Ни социалистическая доктрина, ни служащий ей системный аппарат, не преобразовали восточно-европейские общества в гомогенные, социалистические. Пожалуй, наследие различительных культурных традиций непрерывно взаимодействовало с порядком этих обществ намного более сложным образом, чем могут когда-либо надеяться отразить грубые и недифференцированные термины „социалистический“ или „тоталитарный“»[850].
Диалектический анализ, к которому они призывают, был бы «…процессом рефлексивного и чуткого построения „другой культуры“ в её конкретном контексте через собственные культурные и когнитивные структуры, и соотнесения её с теоретической структурой исследований по сравнительной юриспруденции»[851]. Так, они одобряют повторный призыв Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации[852], и предполагают, что «программа опосредования обещает ценное прозрение в отношении смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов»[853]. Они решительно критикуют «…статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное, описание [которое] может лишь оказаться не в состоянии ухватить,— не говоря уже о том, чтобы учесть,— социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных переворотов в процессе системного преобразования, всё ещё происходящего в Восточной Европе»[854].
Часть аргументации этой главы состоит в утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами прав человека можно понять только через оценку истории — диалектики,— интеллектуальной истории России, всегда неотделимо связанной с Западной Европой, на протяжении более двух столетий.
Пробелы в теории трансплантации
Теория юридической трансплантации — это область решающей важности в рамках юридического компаративизма. Дебаты относительно «юридических трансплантаций», можно сказать, начались всерьёз в 1970-х между Эланом Уотсоном и Отто Кан-Фройндом[855], к которым я ещё вернусь. Теперь есть обширная и всё растущая академическая литература по юридическим трансплантациям, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большинство её — за немногими исключениями — касается коммерческого права. Так, Фредерик Дахан пишет:
«Что бесспорно — это то, что для юридических систем Центральной и Восточной Европы трансплантация есть реальность. Поскольку переходные экономики не могут позволить себе и не желают пройти тот же процесс медленного и осторожного развития, который развитые экономики прошли в прошлом, чтобы достичь своих современных правовых и регуляторных структур, они в большой степени должны импортировать их»[856].
Но импортировать правовую доктрину, механизм или даже один закон — не то же, что импортировать автомобиль; а даже автомобиль, возможно, потребуется приспособить к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахан, указывает, что:
«…Сам термин „трансплантация“, склоняющийся в техническую область, маскирует политические факты, ибо „юридическая трансплантация“ всегда с неизбежностью есть вид рода законодательства. То есть, даже предполагая, что власть решает импортировать иностранное право от вершков до корешков, она всё же должна предписать его, со всеми суверенными политическими последствиями, кои вызывает всякое предписание. …В трансплантации как в переходном процессе предпочтение конечной цели движению способствует привилегии легальности над легитимностью»[857].
Именно поэтому антиномии суверенитета жизненно важны для всякого рассмотрения трансплантации. И имеется сильное подозрение, что нелегитимная легальность должна быть противоречием в определении[858]. Собственная работа Ньютона — глубокое размышление о двух существенных пунктах коммерческого законодательства, правовом регулировании несостоятельности и пенсионном законодательстве, над которым он работал от имени американского агентства помощи в Казахстане.
