Именно прежняя Европейская комиссия по правам человека впервые запустила выражение «административная практика» в ходе обсуждения на стадии приемлемости; это стало «практикой» на стадии рассмотрения существа дела. Комиссия нашла этот принцип применимым в индивидуальных случаях, например, в деле 1975 г. «Доннелли и другие против Великобритании»[428]. Наконец, суд имел дело с этим вопросом при рассмотрении существа дела в 1978 г. в печально известном межгосударственном деле относительно нарушения статьи 3 ЕКПЧ — «Ирландия против Великобритании»[429].

Однако, в деле «Аксой против Турции»[430] ни Комиссия, ни Суд не обратились к вопросу практики пыток, о чём ходатайствовал заявитель, ссылаясь на недостаток полученных свидетельств, несмотря на факт, что перед этим были уже отчёты Комитета ООН против пыток и Европейского комитета по предупреждению пыток. Рейди, Хэмпсон и Бойл спрашивают:

По очевидным причинам, вопрос «административной практики» был поднят индивидуальными заявителями во многих курдских случаях в юго-восточной Турции. Комиссия никогда не находила необходимым разбирать этот вопрос. В результате, ни в одном из турецких случаев не было установлено фактов, на основании которых суд мог решить, что действительно имела место «административная практика». И это несмотря на то, что во многих из решений суд нашёл отсутствие эффективных внутренних средств, таким образом, освободив заявителей от обязанности исчерпать их, в обстоятельствах, которые были эквивалентны «административной практике» и иначе необъяснимы. В отношении «административной практики» также ходатайствовали, используя те же аргументы, в первых шести и последующих чеченских случаях,— и так же суд это игнорировал.

В сущности, заявители сталкиваются с проблемой убеждения суда, что рассматриваемое правительство, Турции или России, виновны не только в отдельных нарушениях, но и в «административной практике», по определению суда. Конечно, суд не желает предпринять такой смелый шаг, ибо обнаружение «административной практики» было бы равносильно обнаружению того, что государство преднамеренно нарушает права человека.

Но тогда свидетельство в деле Аль-Скейни (и свидетельства, представленные в связанных военных судах[432]) склонно показывать, что решение о таком суровом обращении с задержанными иракцами, приведшем к смерти одного из них, было принято на гораздо более высоком уровне, чем оказавшиеся под следствием солдаты.

В своём исследовании для Совета Европы по защите прав человека в ситуации вооружённого конфликта[433] Хэмпсон также отметила: прежняя Комиссия признала, что вопрос повторных нарушений — которые можно также адекватно описать как «системные» нарушения — поднял иные вопросы, кроме «административной практики», хотя и связанные с ней. Помимо прочего, то, что повторение нарушений могло иметь место лишь в результате преднамеренной правительственной политики, означает неизбежную неэффективность внутренних правовых средств.

Весьма вероятно, что это станет проблемой, когда иракские дела против Великобритании начнут проходить в Страсбург. Я уже упомянул печальную историю военных судов после убийства одного иракского задержанного и систематического дурного обращения с другими.

Страсбургский суд находится сегодня в глубоком кризисе, накрытый приливной волной жалоб из России[434]. Отказ России 20 декабря 2006 г. ратифицировать Протокол 14 Конвенции[435], о процедурной реформе суда, когда это сделали все остальные государства-члены Совета Европы, кажется, угрожает самому будущему суда. Вопрос, изложенный в этой главе,— вызывает ли ныне сомнения законность системы Конвенции? Будет ли суд иметь способность и интеллектуальные ресурсы для ответа на вызов случаев в отношении Ирака?

С полным основанием даётся утвердительный ответ.

Во-первых, суд ныне, несмотря на откат в деле Банковича, развил мощную последовательность дел, очень ясно демонстрирующих, что государство-член действительно может считаться ответственным за нарушения прав Конвенции, совершённых вне его территории. Это оказалось весьма неприятно многим государствам, особенно с колониальным прошлым. Есть превосходный недавний пример. 11 января 2007 г. бывший судья Конституционного суда и ведущий поборник прав человека Тамара Морщакова конкретно спросила президента России Путина об отказе ратифицировать Протокол 14. Путин ответил:

Мы можем ожидать подобных протестов в будущем и из Великобритании.

Во-вторых, чеченские случаи, подробно обсуждённые выше, показывают, что Суд воздержится от применения МГП к жалобам гражданских жителей на нарушения со стороны вооружённых сил, совершённые в контексте вооружённого конфликта. МГП основывается на существовании состояния войны, в которой жертвы неизбежны, и следует ожидать, что гражданские жители будут страдать. Применяя к таким случаям богатую юриспруденцию, через которую он объяснил и расширил статью 2 («Право на жизнь»), Суд показал, что государства будут привлекаться к ответственности по гораздо более строгим стандартам, согласно которым государство должно продемонстрировать, что приняло все возможные меры для защиты жизни и благосостояния гражданских жителей.

В-третьих, я стремился ответить на вопрос, предстаёт ли суд ныне парализованным перед лицом грубых и систематических нарушений прав человека, особенно совершённых в контексте вооружённого конфликта, внутреннего или международного характера. И опять же, чеченские случаи, хотя решения и были вынесены спустя почти шесть лет после рассматриваемых нарушений, показали, что суд способен к разрешению дел убедительным и гибким образом.

Достанет ли у него смелости поступать так в случае Великобритании — это, конечно, открытый вопрос; но тут есть уже множество отличных прецедентов.

Эта глава имеет две цели, ибо я перехожу от ранящей фактичности практики прав человека к критике теоретических обоснований международного права и прав человека.

Во-первых, зададимся вопросом: почему так важно практиковать критику идеологии в международном праве? Я размышляю над работой Сузан Маркс, выдающегося современного марксистского теоретика международного права, автора известной книги и нескольких важных более коротких текстов по критике идеологии[437].

Во-вторых, подвергнем уважительной критике великого немецкого философа Юргена Хабермаса — как бы привлекателен, всесторонен и увлечён он ни был — за его всё более консервативную и идеологизированную позицию. Я утверждаю, что он — не столько источник потенциального решения, сколько сам по себе представляет проблему. Это, предполагаю я, имеет место как в отношении выведения им прав человека из своих этических и политических концепций, так и его влиятельного понятия «совещательной демократии»[438].