Главный вопрос, однако, в том, привели ли действия НАТО, особенно Соединённых Штатов, в рекордно короткие сроки, к новому творческому развитию в обычном международном праве через государственную практику и opinio juris? Иначе говоря, перекрыл ли императив — как это представляет НАТО — предотвращения гуманитарного бедствия в Косове, а именно геноцида или, во всяком случае, этнической чистки косоваров сербами, запрещающие применение силы положения Устава ООН? Этот вопрос выдвинулся вперёд в Руанде в 1994 г., когда казалось, что предложенная Бернаром Кушнером доктрина «друа э девуар д’ингеренс» (droit et devoir d’ingérence, фр. — «право и долг вмешаться») была главным оправданием французского вмешательства, операции «Бирюза», одобренной Советом безопасности постфактум[253].

Дебаты велись прежде всего на страницах «Юропиан джоурнал…». Бруно Симме отвечал Антонио Кассезе, принципиальная позиция которого по вопросу об упреждающей самообороне была отмечена выше. Кассезе представил два проникнутых болью очерка[254]. Отвечая на вопрос, движется ли международное право к новому обычному праву «насильственных контрмер» в ответ на гуманитарное бедствие или массовое и грубое нарушение прав человека, Кассезе утверждал, что, если такое новое право действительно развивается, то практика и opinion juris могут самое большее оправдать меры, предпринятые лишь в чрезвычайных обстоятельствах, когда у вмешивающихся есть разумное субъективное мнение, что только немедленное вмешательство предотвратит бедствие, и только пока Совет безопасности не может установить свой контроль.

Что наиболее примечательно, Независимая комиссия по Косове[255], включающая таких светочей прогресса как Ханан Ашрави, Ричард Фолк, русский дипломат Олег Гордиевский, и под председательством Ричарда Голдстоуна, пришла к выводу, что вмешательство было «неправомерным, но легитимным»[256]. Для Джека Доннелли это демонстрирует «напряжённость» — но «полностью приемлемо»[257]. Дэвид Рифф намного менее любезен в своей оценке: он описывает отчёт комиссии как «самообман выдающихся личностей»[258] — иными словами, «великих и добрых международных социал-демократических кругов»[259]. Он делает веское, по-моему, замечание, что «государства бедного мира выступают против вмешательства в Косове, ибо по-прежнему верят, что суверенитет остаётся лучшей защитой против иностранной гегемонии»[260]. Более спорно его утверждение, что «…такие вмешательства, независимо от незаинтересованности или облечённости мандатом ООН или новым международным правом, есть колониальные предприятия»[261]. Особенно резко он настроен против «мирового понимания прав человека», поскольку оно «до странности безразлично к истории»[262]. Томас Вайсс, напротив, приветствует отчёт комиссии, и утверждает, что «человечность или святость жизни является единственным подлинным первостепенным принципом вмешательства. Защита права на жизнь, в широкой интерпретации, принадлежит к категории обязательств, уважение к которым в интересах всех государств. Все остальные — включая священное трио нейтральности, беспристрастности и согласия, а также легалистические соображения о желательности одобрения со стороны ООН — являются принципами второй степени»[263].

Cпециалисты-правоведы не смогли заметить политические императивы, которым было поставлено на службу право. Кристина Грей указывает, что Косова — ещё один случай (после Руанды, Албании и Гаити) стремления к законности, побудившего США, Великобританию и другие страны НАТО претендовать на то, что применение ими силы в Косове происходило на базисе Совета безопасности[264]. Она добавляет: «Это уже не простая интерпретации эвфемизмов типа „все необходимые средства“ для разрешения применения силы, когда из предыдущих дебатов ясно, что сила подразумевается: США, Великобритания и прочие зашли гораздо дальше, искажая формулировки резолюций и игнорируя предыдущие дебаты ради претензии, что они действовали от имени международного сообщества»[265]. Кристин Чинкин в статье в «Юропиан джоурнал…» выступила с наиболее лаконичной и уничтожающей критикой Косовской войны:

Одна из целей этой книги состоит в том, чтобы привести доводы в пользу укоренённого в истории содержательного взгляда на права человека, на основе которого такая риторика может быть вырвана из рук США и Великобритании и обращена против них как мощнейшее оружие. Само международное право может быть представлено в весьма ином свете.

Так, старейшина американских юристов-международников, Луис Хенкин, была весьма прям в отношении международного права: «…Право таково, и оно должно быть таким, что одностороннее вмешательство военной силой государства или группы государств незаконно, если не уполномочено Советом безопасности»[267]. Специалист по правам человека Джек Доннелли, признавая, что это было взглядом большинства комментаторов, добавил, что «…не следует игнорировать моральные аргументы за гуманитарное вмешательство»[268]. Его позиция состоит в том, что «сталкиваясь с конфликтом между правовыми и моральными нормами, политические соображения, а не разлагающее влияние, должны иметь вес при выборе действий и в суждении о таких действиях»[269].

Однако под конец Томас Франк позволил себе оптимистическое заключение, в соответствии со своими теориями законности и справедливости в международном праве: «Окончательный урок Косовы — что, наконец, Организация Объединённых Наций — пусть ею пренебрегают и её обходят — вновь стала существенным помощником в завершении конфликта. ООН — форум не единственный для осуществления творческой, длительной многосторонней дипломатии, но остающийся жизненным и незаменимым»[270].

Однако, как и в случае войны против Ирака, война в Косове имела продолжение и возможно непреднамеренные последствия.

Во-первых, законность как Международного трибунала по бывшей Югославии, так и Европейского суда по правам человека, была поставлена под сомнение. Прокурор МТБЮ отказался рассматривать обвинение против ответственных лиц в странах НАТО в предполагаемых нарушениях гуманитарного права в ходе бомбёжек Сербии[271].

Это контрастирует с подходом относительно статьи 18.1 Устава МТБЮ, принятым прокурором при утверждении её права расследовать обвинения в преступлениях, совершённых сербскими силами в Косове[272]. Проверочной гранью, названной прокурором, было «надёжное свидетельство, указывающее, что в Косове, возможно, были совершены преступления в пределах юрисдикции Трибунала» (выделение моё). Эта грань была выдвинута, чтобы объяснить, в какой ситуации прокурор посчитает, в целях отправления правосудия, что у неё имеется законное право на расследование. (Как следствие, любое расследование, не проходящее этот критерий, может быть названо произвольным капризом и выпадать из-под прокурорского мандата.) Так сформулированный критерий представляет негативную точку отсечения для расследований.