Конфуцианцы сознавали бессилие наказаний и законов духовно преобразить человека, сделать его «бескорыстным» или «человеколюбивым». «Благородным мужем» они считали того, кто умеет распознать и устранить зло, пока оно еще в зародыше, в результате чего «законы и указы установлены, но не используются». А «обычным человеком» они считали чиновника, который «выносит решение о том, что уже произошло», т. е. наказывает за преступления[345]. Соотнесение этого суждения с изречением, встречающимся у Цзя И, Сыма Цяня, в «Да Дай Ли цзи [124]», показывает, что разница между «благородным мужем» и «обычным человеком» соответствует разнице между «нормами поведения» и «законами»: первые «воспрещают [нарушения] до того, как они произошли», а вторые «применяются после того, как они уже произошли»[346]. «Нормы поведения», как и «наставления», стоят на шкале ценностей выше «законов» и «наказаний» и рассматриваются как главное средство воздействия государя на людей; наказания следует применять к непослушным, только если «нормы поведения» и «наставления» не возымели действия. Выполнение «норм поведения и долга» делает излишним применение наказаний. «Совершенномудрые люди опираются на законы, чтобы завершить наставление, когда наставление бывает завершено, то наказания не применяются»[347], — говорит «достойный и хороший человек». «Знаток писаний» считает законы той средой, в которой живет народ, состояние и поведение которого зависит от того, «чиста» она или «мутна»: если она «чиста», народ спокоен, с удовольствием занимается своим делом, богатеет, становится человеколюбив и забывает о соперничестве, не нарушает запретов, и тогда не к кому применять законы. С его точки зрения, в идеале государева сила дэ должна быть обильна и ясно видна, а законы малочисленны, ясны и кратки; их обилие мешает их усвоению народом и единообразному применению чиновниками, ведет к росту преступности. Конфуцианцы осуждают суровость законов и наказаний, которая не может остановить преступлений и долго служить основой для управления[348]. По их понятиям, наказания призваны не только выполнять карательную функцию, но и содействовать воспитанию, а их применение — давать уроки людям. По словам «достойного и хорошего человека», «благородный муж не откладывает наставлений, но не спешит с наказаниями; наказав одного, исправляет сотню; казнив одного, остерегает тьму... Когда единожды применено наказание через смертную казнь, простолюдины следуют нормам поведения и долгу. Ведь «высший преображает низших, как ветер клонит траву»: нет такого, который не последовал бы наставлениям»[349].

Конфуцианцы подчеркивали, что правильное функционирование законов зависит от личности правителя, будь то государь или чиновник, ибо законы — всего лишь орудия управления[350].

По мнению конфуцианцев, благое воздействие государя накладывает отпечаток и на чиновников, применяющих наказания: те должны ориентироваться на человечность, чувствовать нежелание наказывать, испытывать стыд за собственную неспособность духовно преобразить преступника, скорбеть о его несовершенстве. «Достойный и хороший человек» подчеркивает, что «милости» «благородного мужа» «простираются на наказанных людей», он «невесел, когда осуществляет наказания»[351].

Конфуцианцы разделяли принцип соответствия наказаний преступлениям. По мнению «знатока писаний», его осуществление зависит от соблюдения нравственности: «Когда выполняют нормы поведения и долг, то наказания... соответствуют [преступлениям]». «Достойный и хороший человек» отмечал влияние правильной работы судопроизводства на космическую гармонию: «Когда [решения по] тяжбам были справедливыми, наказания... были подходящими, то темное и светлое начала оказывались приведены в гармонию, ветры и дожди бывали ко времени»[352]. Сопоставление этой мысли со взглядами Дун Чжун-шу показывает ее зависимость от этих взглядов, по которым при несоответствии наказаний преступлениям рождаются вредные «дыхания» и ненависть, нарушается гармония между высшим и низшими, инь и ян, появляются дурные знамения[353].

«Знаток писаний» воспринимал отношения наказания и преступления как взаимодействие объектов «того же рода». Осознавая принцип соответствия наказаний преступлениям и наград заслугам как своего рода «космический закон», он подчеркивал неотвратимость его действия, характерную для идеальной древности (а ныне утраченную), когда «наказания налагались обязательно, и не было амнистий, амнистировали только в сомнительных случаях». Он выражал озабоченность тем, что в его век, «когда близкий совершает преступление... его не обязательно казнят», «когда далекий имеет заслуги... его не обязательно награждают», т. е. «тем, что нет законов, которые бы непременно исполнялись». В этих словах утверждается принцип универсализма закона, наград и наказаний. Парадоксальным образом этот тезис выдвинут в полемике с поборниками универсализма — легистами, в противовес легистской практике судопроизводства[354].

Это не значит, что универсализм типичен для конфуцианских правовых воззрений. Напротив, для них типичен партикуляризм. Он проявляется прежде всего в учете воли нарушителя, а не преступного деяния при вынесении приговора. «Знаток писаний» говорил: «Когда решают тяжбы [в соответствии с принципами] "Весен и осеней", то изучают сердце и [таким путем] определяют вину [обвиняемого]. Если воля у него добрая, но нарушает закон, то его избавляют [от наказания]; если воля у него злая, но соответствует закону, то его наказывают»[355]. «Достойный и хороший человек» указывал, что в древности перед применением заслуженного преступником наказания «сановник» проверял, нет ли основания для помилования, возможного в случае, если преступление совершалось по неведению, неумышленно, по ошибке, по небрежности или забывчивости[356]. «Знаток писаний» выделял фигуру «зачинщика зла» (чья вина считалась особенно тяжелой) — идейного инициатора (а не исполнителя) преступления. Соотнесение этих взглядов с традицией школы Гунъян и ее представителя Дун Чжун-шу[357] показывает, что именно их влияние определило мысли конфуцианцев из «Янь те лунь» об учете воли нарушителей при вынесении приговора. Поскольку ее учет означал дифференцированный подход к ним в зависимости от их личностей, он вносил момент партикуляризма в универсалистский закон легистов.

Партикуляризм проявляется и в стремлении «знатока писаний» освободить от коллективной ответственности родственные и соседские группы. «Знаток писаний» говорил: «Я слыхал, что «плохое отношение к тому, кто плох, ограничивается [личностью] этого человека», что благородный муж «ненавидит начало [злодеяния]» и казнит «зачинщика зла»; но еще не слыхал о совместном осуждении [групп] по десять и по пять семей». Здесь (во имя поощрения людей к добру) он противопоставляет универсализму легистского принципа коллективной ответственности дифференцированный подход, карающий только виновных, а особо сурово — подстрекателя к преступлению. Сопоставление этого взгляда с идеями «Гунъян чжуань»[358] показывает, что мысль «знатока писаний» всецело определена этим комментарием, который он трижды цитирует. Он возражает также против «закона о совместном [с преступником] осуждении зачинщика его укрывания» за то, что этот закон отвергает милосердие по отношению к близким, требуя от отца, чтобы тот донес на своего виновного сына, а не спрятал его, и от брата, чтобы тот задержал своего виновного брата, а не дал ему ускользнуть. И здесь точка зрения «знатока писаний» определена «Гунъян чжуань». Закон, который он критикует, — это «декрет о зачинщиках укрывания [преступника]», ставший «более суровым» при У-ди; в конце II-I вв. до н. э. он критиковался с позиций школы Гунъян за то, что отрицает конфуцианское «отношение к близким как к близким»[359]. Для «знатока писаний» подобные законы — орудия жестоких чиновников, которые опираются на них, «чтобы ловить невинных как в ловушку, впутывать невинных как соучастников; они распространяют |вину] сына на отца, [вину] младшего брата на старшего брата: один человек виновен, а родная деревня испугана, десять [соседских] семей бросается в бегство»[360].