В составе Суда из девяти судей, который Рузвельт хотел расширить, не было ничего сакрального. В разные периоды истории Суда Конгресс указывал пять, шесть, семь и десять судей в качестве уставного состава Высшей судебной палаты. Но Рузвельт неуклюже пытался оправдать предлагаемые им изменения бездоказательными обвинениями в неэффективности и беспричинными, неубедительными намеками на дряхлость нынешних судей. «Пожилые или немощные судьи — предмет деликатного обсуждения, — признал Рузвельт, — склонны „избегать изучения сложных и изменившихся условий“. Постепенно новые факты становятся размытыми сквозь старые очки, приспособленные, так сказать, для нужд другого поколения; пожилые люди, полагая, что ситуация остается такой же, как и в прошлом, перестают изучать или интересоваться настоящим или будущим».[554]
В словах Рузвельта была доля правды. Средний возраст нынешних судей составлял семьдесят один год. Луис Брандейс был самым старшим — ему было восемьдесят. По иронии судьбы, пожилой Брандейс, а также Бенджамин Кардозо (шестьдесят шесть лет) и Харлан Фиск Стоун (шестьдесят четыре года) составляли наиболее последовательный либеральный блок Суда. Пресловутые консервативные «четыре всадника» были семидесятилетними: Джеймс К. Макрейнольдс (семьдесят пять лет), Джордж Сазерленд (семьдесят четыре года), Уиллис Ван Девантер (семьдесят семь лет) и Пирс Батлер (семьдесят лет). Главному судье Чарльзу Эвансу Хьюзу было семьдесят пять; он и Оуэн Дж. Робертс, молодой человек в суде, которому исполнился шестьдесят один год, составляли весомую часть голосов, обеспечивавших баланс сил.
Но ни эффективность, ни возраст не были реальной проблемой, и Рузвельт это знал. Как и вся страна. Обычно поддерживающая «Новый курс» газета New York World-Telegram осудила план Рузвельта как «слишком умный, слишком чертовски умный». Даже верный соратник Рузвельта Сэмюэл Розенман позже сетовал на «умность, слишком большую умность» плана Рузвельта.[555] Рузвельт предлагал изменить один из самых уважаемых и незыблемых американских институтов, созданный основателями и вошедший в национальную мифологию как балласт, на неизменный вес которого можно было рассчитывать для поддержания государственного корабля. Неисчислимый вред делу президента нанесло то, что он начал национальную дискуссию по этому взрывоопасному вопросу на откровенно неискренней ноте.
И все же причины раздражения Рузвельта по поводу суда были достаточно искренними. Он не назначил ни одного из девяти действующих судей; на тот момент он был первым президентом со времен Эндрю Джонсона, не выдвинувшим кандидатуру в Верховный суд. Его предшественник-демократ и бывший шеф Вудро Вильсон назначил либерала Брандейса и консерватора МакРейнольдса. Всех остальных назначили президенты-республиканцы, как и подавляющее большинство (почти 80 процентов) судей, заседавших в то время на всех уровнях федеральной судебной системы.[556] Хотя члены суда не были монолитными в своём мышлении, «Суд Мафусаила» регулярно создавал большинство, ядром которого были «четыре всадника», для принятия решений, которые угрожали всему, чего пытался достичь «Новый курс».
В самом широком смысле слова полномочия Суда вытекали из доктрины судебного контроля — понятия, не определенного в Конституции, но впервые заявленного Джоном Маршаллом в деле Марбери против Мэдисона в 1803 году, когда он утверждал, что Верховный суд обладает высшей властью определять смысл Конституции и устанавливать ограничения для законодательных действий. После этого доктрина пролежала без движения полвека и не возрождалась вплоть до дела Дреда Скотта в 1857 году. Но в десятилетия после Гражданской войны, когда законодательные органы штатов и федеральный Конгресс пытались установить контроль над стремительно развивающейся индустриальной экономикой, Суд все больше склонялся к тому, чтобы развязать законодателям руки. Чаще всего он ссылался на конкретное ограничение, основанное на неуловимой концепции материального надлежащего процесса.
На практике принцип материального права сводился к утверждению, что некоторые «материальные» права настолько неприкосновенны — особенно права собственности и права на заключение договоров, — что на них не распространяется ни один мыслимый «процесс» или закон. Хотя при обосновании своих решений Суд ссылался на различные конкретные положения закона, такие как ограничения права торговли или свободы договора, основной идеей, которая с 1890-х годов определяла базовое отношение Суда к экономическому законодательству, был принцип laissez-faire, или невмешательства в рыночную экономику. Применение этого принципа делало судебную власть самой могущественной ветвью власти, хотя её полномочия полностью сводились к праву вето. Реформаторы, начиная с Теодора Рузвельта и далее, включая таких юристов, как Брандейс и Стоун, осуждали этот навязчивый судебный активизм, умоляя неизбираемых судей в чёрных мантиях подчиниться воле демократически избранных законодательных органов. Но их мольбы были тщетны. Только за один 1920-х годов под судебный топор попало не менее девятнадцати социально-экономических законов, включая законы, запрещающие детский труд и устанавливающие минимальную заработную плату для работающих женщин. В 1930-х годах поток законов «Нового курса» сделал титаническую дуэль с судебной властью практически неизбежной.
Суд уже бросил перчатку «Новому курсу». В «чёрный понедельник», 27 мая 1935 года, в деле «Шехтер Птицеводческая корпорация против Соединенных Штатов», известном впоследствии как дело о «больной курице», судьи единогласно признали Закон о восстановлении национальной промышленности неконституционным. По мнению суда, Конгресс неправомерно делегировал свои неотъемлемые полномочия по законотворчеству Национальной администрации восстановления — «делегирование в беспорядке», — сказал судья Кардозо. Это мнение не только отменило действие NRA, но и поставило под угрозу саму концепцию создания правил независимыми регулирующими агентствами, такими как Комиссия по ценным бумагам и биржам или Национальный совет по трудовым отношениям. Для пущей убедительности суд также пошёл на то, чтобы определить бруклинский кошерный птицеводческий бизнес братьев Шехтер как исключительно внутриштатный. Таким образом, решение вывело нарушение братьями Шехтерами законов NRA о заработной плате и часах, не говоря уже о продаже больной птицы, за рамки федеральной власти, которая, согласно Конституции, ограничивается регулированием межштатной торговли.[557]
Решение Шектера ошеломило Рузвельта. Он мгновенно осознал, что на карту поставлено то, что газета New Republic назвала «самой основой национальной власти в современном индустриальном обществе». Может ли правительство действовать перед лицом величайшего экономического бедствия в американской истории или оно должно быть навсегда сковано строгостями Конституции? «Мы были низведены до определения межгосударственной торговли с помощью лошадей», — жаловался Рузвельт. «Я говорю вам, господин президент, — прорычал генеральный прокурор Гомер Каммингс, — они хотят нас уничтожить… Нам придётся найти способ избавиться от нынешнего состава Верховного суда».[558] Вскоре последовало худшее. В первую неделю 1936 года суд переехал в свой новый храм в стиле классического возрождения на Капитолийском холме. «Это великолепное строение, — сказал один из авторов New Yorker, — с прекрасными большими окнами, из которых можно было бы выкинуть „Новый курс“».[559] 6 января в деле «Соединенные Штаты против Батлера» суд шестью голосами против трех отменил Закон о регулировании сельского хозяйства. Суд заявил, что налог на переработчиков, который шёл на оплату фермеров, ограничивающих производство сельскохозяйственных культур, неконституционно посягает на регулятивные полномочия, закрепленные за штатами Десятой поправкой. Судья Стоун в своём несогласии заявил, что решение большинства по делу AAA исходит из «вымученного толкования Конституции… Суды не являются единственным органом власти, который, как предполагается, должен обладать способностью управлять», — предостерег он, что к тому времени стало уже привычной критикой.[560] В марте 1936 года, снова ссылаясь на Десятую поправку, а также на ограничения полномочий в области торговли, суд отменил Закон о сохранении битуминозного угля Гуффи, «маленький закон NRA», принятый после Шехтера, чтобы поддержать хронически слабеющую угольную промышленность.
