В 1986 году консервативный Верховный суд рассмотрел судебное дело «Плес-си против Фергюссон», в котором приведена чрезвычайно изобретательная трактовка пункта равной защиты граждан законом из четырнадцатой поправки к Конституции. Плесси провозгласил доктрину «равные, но сегрегированные»[766]. Эта принудительная сегрегация цветных и белых граждан в общественных зданиях и сооружениях не подразумевает более низкого достоинства, поскольку здания и сооружения более или менее одинаковы (что бывает весьма редко). Эта полностью ранее неизвестная интерпретадия придавала конституционную легитимность практике расовой сегрегации, за которую выступали сторонники превосходства белой расы.

Придя к убеждению, что, в результате отношения к ним со стороны общества с доминированием мужчин, они тоже подпадают под то самое понятие «лицо», женщины начали утверждать, что четырнадцатая и пятая поправки к Конституции применимы и к ним и что ограничения в избирательном праве, налагаемые на них федеральным правительством и властями штатов, должны быть упразднены. В пятой поправке к Конституции среди прочего говорится, что «ни одно лицо… не должно лишаться… свободы… без должной правовой процедуры». Это относится к федеральному правительству таким же образом, как четырнадцатая поправка относится к штатам. Но в судебном деле «Майнор против Хэпперсетт» (1875) Верховный суд, полностью состоящий из судей мужского пола, придумал другую извращенную интерпретацию: «Женщины являются гражданами, а гражданство не предусматривает обязательного предоставления избирательного права»[767]. Верховный суд, по-видимому, решил, что такие категории, как «права и привилегии граждан», «должная правовая процедура» и «равная защита со стороны закона» относятся к таким «лицам», как частные фирмы, но не к женщинам и лицам африканского происхождения.

Уже во время осуществления программы «Новый курс» Верховный суд стал оплотом ярых сторонников невмешательства государства в экономику и неограниченной свободы предпринимательства, а также отмены действия — зачастую большинством в четыре или пять голосов — реформ, проведенных законодательными органами штатов и Конгрессом. Начиная с 1937 года, под давлением со стороны общественности и Белого дома, Верховный суд начал признавать конституционность законодательства программы «Новый курс».

Верховный суд выступал против ограничений экономической мощи капитализма, однако поддерживал ограничения гражданских свобод тех лиц, которые вели агитацию против этой мощи. Первая поправка к Конституции гласит: «Конгресс не должен издавать ни одного закона… ограничивающего свободу слова и печати»[768]. Однако со времени законов о враждебной деятельности иностранцев и антиправительственной пропаганде от 1798 года вплоть до настоящего времени Конгресс и законодательные органы штатов приняли множество законов для наказания за выражение еретических идей как «подрывного», так и «мятежного» характера. Во время Первой мировой войны было проведено более двух тысяч судебных процессов, в основном против противников капитализма, выступавших против войны, включая американского лидера социалистов Юджина Виктора Дебса, который был заключен в тюрьму. Один человек, который в частном разговоре в доме своего родственника высказал мнение, что это война богатых людей, был оштрафован на $5000 и приговорен к двадцати годам тюремного заключения[769].

Отношение Верховного суда к первой поправке к Конституции лучше всего было выражено судьей Оливером Уэнделлом Холмсом в судебном деле «Шенк против Соединенных Штатов» (1919). За распространение листовок с призывом отменить призыв в Вооруженные силы и осудить войну как преступление со стороны Уолл-стрит Шенку было предъявлено обвинение в попытке вызвать неподчинение приказам в рядах военнослужащих США и в создании препятствий комплектованию личного состава. Оба эти обвинения подпадали под статьи Закона о шпионаже от 1917 года. В мирное время, приводил свои аргументы судья Холмс, такие речи защищены первой поправкой к Конституции, но, когда страна находится в состоянии войны, заявления, подобные тем, что произнес Шенк, создают «явную и реальную угрозу» причинения «вреда, который Конгресс имеет право предотвратить». Свобода слова, утверждал Холмс, «не защитит человека от вероломно открытой стрельбы в переполненном театре, где возникла паника». Аналогия совершенно надуманная: Шенк не был в театре и не создавал паники, он искал аудиторию для выражения своего протеста против политики, которую Верховный суд рассматривал как бесспорную. Холмс приводил тот же самый аргумент, который выставляет любой правитель, стремящийся ликвидировать свободу народа: сейчас опасные времена; национальная безопасность требует приостановки действия демократических прав[770].

Верховный суд неоднократно высказывал мнение о предположительно пагубном характере радикальных идей как доказательстве их губительности и как доводе в пользу их запрещения. Когда в 1951 году руководство Коммунистической партии было признано виновным на основании положений Закона Смита, который объявлял тяжким уголовным преступлением пропаганду и защиту насильственного свержения правительства, Верховный суд поддержал это обвинение, доказывая в судебном деле «Денис и прочие против Соединенных Штатов», что во время действия Конституции не было свободы для тех, кто устраивал заговоры в целях расширения революционного движения. Свобода слова была не абсолютной ценностью, а одной из многих ценностей, конкурирующих друг с другом. Судьи Блэк и Дуглас высказали другой взгляд, доказывая, что подсудимым были предъявлены обвинения не за нарушения какого-либо закона или за их слова о насильственной революции, а лишь за то, что они намеревались публиковать и пропагандировать классические труды Маркса, Энгельса и Ленина. В любом случае, доказывали они, первая поправка к Конституции была предназначена для защиты самых еретических взглядов, которые мы можем посчитать агрессивными и внушающими опасения. Безопасные общепризнанные идеи редко нуждаются в конституционной защите.

Спустя шесть лет еще четырнадцать коммунистов были осуждены на основании Закона Смита за запрещенные политические убеждения. Однако в то время, как политический климат в стране, так и политический облик Верховного суда изменились, поэтому судьи несколько сдерживались, постановив, что Закон Смита запрещал лишь подстрекательство к незаконным действиям, а не выступления «в защиту абстрактной доктрины». Обвинительные приговоры были отменены. Судья Блэк добавил свое мнение о том, что следует объявить противоречащим Конституции сам Закон Смита, поскольку «первая поправка к Конституции запрещает Конгрессу наказывать людей за разговоры об общественных делах вне зависимости от того, побуждают ли такие дискуссии к действиям законного или незаконного характера»[771]. В 1977 году Конгресс отменил Закон Смита.

В отдельные времена отказывали в праве на свободу слова коммунистам, но не корпорациям, которые, по определению Верховного суда, являются юридическими лицами с правами, вытекающими из первой поправки к Конституции. Более того, как сказал судья Льюис Пауэлл, затраты корпораций на оказание влияния на голосующих граждан в ходе референдумов «являются той самой свободой слова, необходимой для принятия решений в демократическом обществе»[772]. В своем особом мнении судьи Уайт, Бреннан и Маршалл подчеркнули, что «корпорации являются искусственными образованиями, созданными законом в целях достижения определенных экономических целей». Их «огромная экономическая власть» может «господствовать не только над экономикой, но и над нашей демократией и процессом выборов».