Любопытным побочным эффектом всеобщей одержимости концепцией диктума стало предположение о том, что раз широкое решение было необоснованным, значит, любой, кто способствовал его принятию, заслуживает порицания. Таким образом, историки вступили в ожесточенный спор о том, кто из судей был «ответственен» (то есть виноват) за создание ситуации, которая привела к широкому решению. Фрэнк Ходдер в 1933 году обвинил судей Маклина и Кертиса в том, что они вынудили большинство неохотно взяться за неуместный вопрос, сами подняв его таким образом, что это потребовало ответа. Аллан Невинс в 1950 году возразил, что «правда, скорее, заключается в том, что ответственность лежит на ряде судей и что Уэйн должен быть включен в число тех, чья доля в принятии широкого решения была наибольшей… Ответственность должна быть широко распределена». Оба автора предположили, что мотив поддержки широкого решения должен быть каким-то эгоистичным или предвзятым.[495]

Это ложное внимание к вопросу о диктуме привело к тому, что историки критикуют Суд за то, что он вообще решил важнейший вопрос, в то время как, возможно, настоящая критика должна быть за то, что он решил его неправильно. Такая критика широты, а не качества решения упускает из виду тот факт, что в течение десяти лет страна была охвачена спором о конституционности законодательства, регулирующего рабство на территориях. Дважды за это десятилетие Конгресс принимал законы, призванные обеспечить судебное решение по этому вопросу, но ни одно дело, по которому можно было бы принять такое решение, не доходило до Верховного суда. Наконец, в 1857 году неожиданно поступившее дело дало суду повод решить, предоставил ли Закон 1820 года негру-истцу свободу, которая была одной из предпосылок для получения гражданства, позволяющего ему выступать в качестве истца. В ответ суд постановил, что закон не имел такого действия. Решив ответить на этот вопрос, суд сделал то, что, по мнению всех сторон, он должен был сделать, и проявил чувство мужественной ответственности, что разительно отличается от затянувшейся двусмысленности Конгресса. Поэтому, если бы целью критиков действительно была оценка решения, они бы нападали на ответ, который дал Суд, а не на решение Суда о том, что он должен дать ответ. Но цель была не только в этом: она заключалась в отрицании обязательного характера решения, что можно было сделать, только обвинив Суд в узурпации власти путем принятия решения по вопросу, который он не имел права решать. Это обвинение, выдвинутое в политических целях того времени, сместило почву для дискуссии, и впоследствии это смещение было принято даже историками, симпатизирующими Тейни, которые пытались защитить его, обвиняя Маклейна и Кертиса в широком решении, вместо того чтобы поддержать законность широкого решения как такового.

Необходимо также признать, что большая часть критики решения по делу Дреда Скотта была сформулирована в те времена, когда считалось, что судьи должны проявлять должную нерешительность при отмене актов законодательных органов. В 1857 году судьи четко осознавали эту традицию, и, соответственно, их первым побуждением было решить дело Дреда Скотта на узкой основе дела «Страдер против Грэма». Но даже сторонники судебной сдержанности не отрицают обязанности судов решать вопросы конституционности, когда конкретные обстоятельства ставят эти вопросы перед ними. Если Корвин прав, то вопрос о конституционности неизбежно встал перед судом в 1857 году, и, как заметил Карл Б. Свишер, «большинство решений Верховного суда, которые выделяются как знаковые в сознании студентов американской истории и американского конституционного права, были решениями по выработке политики».[496]

От «Дреда Скотта против Сэндфорда» до «Брауна против Совета по образованию» (1954 г.) прошло немало времени, и предположение о каком-либо сходстве между этими двумя знаковыми решениями может показаться порочным, поскольку они были полярно противоположны по своему отношению к американскому негру и, возможно, по степени своего морального просвещения. Тем не менее, в чисто судебном смысле между ними, а также между нападками на них существуют определенные интересные параллели. Оба решения были, по сути, широкими решениями, в которых Суд сознательно стремился решить важный общественный вопрос и оказать влияние на общественные дела, а не отступать в узкий юридизм или полагаться на ограничивающие прецеденты (например, «Страдер против Грэма»). Оба решения были приняты судами, которые, вероятно, недооценивали оппозицию, которую вызовут их решения, и надеялись, что их действия ослабят напряжение, вызванное острой национальной проблемой. Эти два решения встретили более жесткую оппозицию, чем едва ли какое-либо другое решение американского суда.

Если эти параллели кажутся парадоксальными, то вершина парадокса проявляется в сходстве позиций рабовладельцев 1857 года и защитников гражданских прав 1954 года, поддерживающих авторитет Верховного суда, и в сходстве аболиционистов 1857 года и Советов белых граждан 1954 года, отвергающих его. Если в 1857 году сторонники рабства в высокоморальном тоне напоминали аболиционистам об обязанности гражданина принимать решения Верховного суда как закон, независимо от того, нравятся они ему или нет, то столетие спустя сторонники прав негров указывают на эту обязанность белым южанам. Конечно, не случайно, что эта праведная забота о святости закона в обоих случаях выражалась группами, которые были довольны тем, что говорил закон. И наоборот, пронегритянские группы 1857 года и антинегритянские группы 1954 года были похожи в своём отношении к судебной власти, если не во всём остальном, поскольку и те, и другие находили способы отрицать законность решений, которые они отвергали. Белые гражданские советы делали это, утверждая, что решение по делу Брауна было «неконституционным» и являлось результатом коммунистического заговора. Гораций Грили и республиканская пресса делали то же самое, утверждая, что решение по делу Скотта — это obiter dictum и результат заговора рабовладельцев. Их обвинения в заговоре были второй главной темой в атаке на Суд, и это было ярким проявлением психологической тенденции интерпретировать поведение оппозиции в заговорщицких терминах.[497]

Обвинения в заговоре были основаны на последовательности событий с 4 по 6 марта 1857 года. 4 марта, во время инаугурации Бьюкенена, избранный президент обменялся несколькими отрывистыми словами с председателем Верховного суда в присутствии толпы зрителей, для которых разговор был неслышен. Затем в своей инаугурационной речи Бьюкенен заявил, что вопрос о статусе рабства на территориях — это «судебный вопрос, который по праву принадлежит Верховному суду Соединенных Штатов, в котором он сейчас рассматривается и, как можно предположить, будет быстро и окончательно решен. Я, как и все добропорядочные граждане, с радостью подчинюсь их решению, каким бы оно ни было, хотя лично я всегда считал, что, согласно Акту Канзас-Небраска, подходящим периодом будет тот, когда число фактических жителей территории оправдает принятие конституции с целью её принятия в качестве штата». Наконец, два дня спустя Тейни вынес решение, в котором объявил Миссурийский компромисс неконституционным.[498]

Бьюкенен действительно нарушил приличия, призывая судью Герье поддержать широкое решение, а не узкое, и был элемент лицемерия в его обещании «с радостью подчиниться», как будто он не знал, каким будет решение, в то время как на самом деле он ясно понимал от Герье, что его ожидает.[499] Но критики решения представляли себе нечто гораздо худшее. По их мнению, все дело было надуманным, сфабрикованным рабовладельческой властью — фиктивным с самого начала, когда прорабовладельческие силы контролировали как адвокатов истца, так и ответчика.[500] Как выразился Уильям Х. Сьюард в 1858 году в классическом изложении тезиса о заговоре, Верховный суд воспользовался тем, что был поднят территориальный вопрос, ухватился за эту «постороннюю и пустую судебную дискуссию» и решил её так, «чтобы угодить будущему президенту». Затем,