Строгое теоретическое отделение принимаемых мер от других актов и норм, подчиненных идее формального права, будто бы противоречит известной мыслительной привычке, которая не дает с легкостью отказаться от того, что ради простоты называется позитивизмом. Но всякое рассмотрение диктатуры с позиций юридической науки приводит к тому, что воспроизводится старое различение, которое является основополагающим для учения о правовом государстве и кроме того, как показывает история права, обнаруживается всякий раз, когда юристы вынуждены вновь обращаться к принципам, поскольку исключительные случаи и чрезвычайные ситуации не могут быть осмыслены в рамках повседневной рутины. Речь идет о принципе правового государства и права вообще. Даже при абсолютной монархии, где все без исключения вроде бы должно покоиться на единой воле суверенного государя, правовая практика, для того чтобы оставаться именно правовой, должна была проводить границу между всего лишь приказами и принимаемыми мерами, с одной стороны, и трактуемыми в специфическом смысле правовыми нормами и актами – с другой. В частности, такое различение становится необходимым там, где принимаемые меры должны со ссылкой на исключительность ситуации ликвидировать аномальное положение дел. С точки зрения правоведения здесь было бы недостаточно просто повторять в общем-то несомненно справедливое положение о том, что чрезвычайные ситуации требуют применения чрезвычайных средств и т. п. «Для чрезвычайного положения характерно то, что оно имеет границы. собственно, оно вводится для того, чтобы впоследствии быть отмененным и остаться лишь исключением»[409]. Дело тут не только во внешних оборотах речи. В каждом, если будет позволено так выразиться, атоме права распоряжение, предполагающее наличие аномальной ситуации, остается отличным от права, действительного при нормальном положении дел. Понимание этой разницы не должно утрачиваться хотя бы в самой юридической науке.

Итак, если отвлечься от того, что оговариваемое во втором предложении второго абзаца статьи 48 полномочие рейхспрезидента ограничено само по себе, поскольку само собой разумеется, что лишены силы могут быть только перечисленные там основные права, если отвлечься, далее, от того, что ограничение полномочия из первого предложения имеет место в той мере, в какой меры, подразумевающие лишение силы в рассмотренном выше смысле, допустимы только в отношении перечисленных основных прав (см. выше, с. 96), то вообще можно говорить о трех видах барьеров для полномочий рейхспрезидента, содержащихся во втором абзаце статьи 48. Их можно возвести на основании своеобразного государственно-правового и конституционно-исторического регламентирования этого абзаца, а также на основании принципов правового государства. Жесткого разграничения, как оно устанавливается законом, перечисляющим полномочия в их фактическом составе, от предварительного установления, каковым и является предлагаемое регламентирование, конечно, нельзя ожидать. Как юристы мы не вправе ради установления якобы более определенных границ пренебрегать заведомым своеобразием такого регламентирования и доказуемым смыслом того или иного конституционного определения. То, что нас не удовлетворяет, заключено не в юридической конструкции, а в самой природе предварительного установления, оставляющего открытые возможности. О том, что политические мотивы и цели могут только основательно запутать истолкование, нечего и говорить. В политическом отношении значение статьи 48 фундаментально меняется в зависимости от того, хотели бы ее использовать в угоду монархическим или демократическим, унитаристским или федералистским тенденциям, и от того, надеются ли оговариваемые в ней широкие властные полномочия использовать в своей собственной политике, или же опасаются, что ими мог бы злоупотребить политический противник. Как только истолкование вдается в эти сферы, исчезает всякая возможность понимания. Иное дело, если мы юридически строго придерживаемся точки зрения правового государства, согласно которой должны существовать определенные границы. В этом состоит оправданный мотив истолкования, которое хотело бы из содержащегося во втором предложении перечисления сделать вывод относительно общего ограничения. В соответствии с общими принципами правового государства разграничение было бы возможно только благодаря узаконенному перечислению всех допустимых полномочий. Ошибка прежней трактовки состоит в том, что в своем стремлении к разграничению она слишком поспешно сочла, что в одном из содержащихся в тексте закона перечислений ею были обнаружены некие священные слова и найдена замена перечислению, соответствующему регламентам правового государства. Таким способом ей не удалось возвести действительный барьер, и ее собственная цель, защита конституции перед лицом неограниченной диктатуры, оказалась недостижимой ни в теории, ни на практике, потому что конституционно-правовое и историческое своеобразие того регламентирования, которое указано во втором абзаце статьи 48, нельзя устранить никакими юридическими построениями. Надежные границы можно установить и не пренебрегая этим своеобразием. Бесспорно, в частности, что на основании статьи 48 правомерным образом не может быть упразднена сама конституция: отмена конституции или даже только изменение ее текста по своей идее не является средством восстановления общественной безопасности и порядка, а потому не является и мерой в рассмотренном нами смысле. Впрочем, дело ведь не в том, чтобы у нас был автоматически готов ответ на каждую мелочь. Конституция сама уклоняется от такого рода уточнений и вместо этого учреждает средства контроля: министерское визирование и парламентское право отмены распоряжений рейхспрезидента. Против возможного злоупотребления четвертым абзацем со стороны земельных правительств тоже предусмотрен контроль – двойная возможность лишить его силы, подобающая рейхспрезиденту и рейхстагу. Если созданные для осуществления такого контроля служебные инстанции не в состоянии ограничить применение второго и четвертого абзацев, если, к примеру, парламент растворяется в системе явного или молчаливо подразумеваемого делегирования, то задачей теории государственного права становится, по-видимому, осмысление правовых последствий такой практики, выявление упущений и злоупотреблений, но государственно-правовые построения не должны на этом основании заново интерпретировать конституцию, чтобы, если это возможно, создать новые гарантии средствами юридической экзегезы. Теория государственного права не может наверстывать то, что было упущено компетентными органами высшей государственной власти, и в публичном праве еще в большей мере, чем в частном, справедливо положение vigilantibus jura sunt scripta – «законы писаны для тех, кто бдителен».

Часто повторяемый тезис о том, что для исправления чрезвычайной ситуации требуется применение чрезвычайных средств, трактуется в весьма различных смыслах, в зависимости от того, насколько опасаются возможных беспорядков или в общем и целом надеются на наступление безмятежных времен. Но тем путям, которыми идея правового государства развивалась на протяжении последнего десятилетия, в любом случае соответствует стремление по возможности более четко ограничить чрезвычайные полномочия и под введением военного, осадного или чрезвычайного положения понимать учреждение ряда типичных институтов, которые, с одной стороны, служат основой особых полномочий, а с другой – препятствуют установлению неограниченной диктатуры. Веймарская конституция не могла обойти вниманием этот трудный вопрос. практика «военного положения» (согласно прусскому закону об осадном положении 1815 г, и баварскому закону о военном положении 1912 г.) в 1919 г. еще не была забыта, к тому же положение Германии в то время было настолько угрожающим, что разумно было учредить далекоидущие чрезвычайные полномочия, чтобы справиться с ним. В статье 48 рейхспрезиденту были предоставлены диктаторские полномочия, однако завершенный, окончательный регламент не был разработан и установилось описанное выше (в разделе III) своеобразное промежуточное состояние. было принято некое временное установление и в последнем абзаце статьи 48 предусматривалось издание федерального закона, который должен был регламентировать «все дальнейшее». Это предварительное установление действовало до сего дня (1927 г.) в течение семи лет и оказалось особенно незаменимым в тяжелый период 1920–1923 гг. Если теперь должен появиться «дальнейший» регламент, т. е. так называемый вводный закон к статье 48, то для регламентирования чрезвычайного положения в Германии возникают два различных юридических вопроса: во-первых, общий вопрос регламентирования чрезвычайного положения в правовом государстве, а во-вторых, особый вопрос об отношении так называемого вводного закона к уже действующим определениям статьи 48. Ведь своеобразие государственно-правовой ситуации заключается в том, что какая- то часть чрезвычайного права уже определена конституционным законом. Нельзя, однако, избежать того, что «дальнейшее» регламентирование повлечет за собой некоторые ограничения и изменения, коль скоро такие всеобщие полномочия, какие предоставляет рейхспрезиденту статья 48, подвергнутся этому «дальнейшему» регламентированию. То, что уже определено конституционным законом в качестве действующего права, не может быть изменено просто федеральным, «вводным» законом. скорее, для этого понадобился бы закон об изменении конституции, который при сегодняшнем соотношении сторон едва ли бы набрал в парламенте требуемые согласно статье 76 две трети голосов. Итак, затруднения возникают в вопросе о том, насколько далеко может заходить предпринимаемое в соответствии с простым федеральным законом дальнейшее регулирование и где начинается изменение конституции.