Трактовка второго абзаца статьи 48 с точки зрения правового государства сделалась бы менее затруднительной, если бы правительство Германии само позаботилось о ясном обосновании своего образа действий. К сожалению, этого не произошло. В многочисленных официальных и официозных высказываниях рейхсминистров нельзя различить ни одного четко определенного пункта. Возможно, в таких вопросах, как вопрос о чрезвычайном положении, ни одно правительство не проявляло бы слишком большой интерес к юридическим уточнениям. В качестве характерного момента нужно подчеркнуть: согласно заявлению, подписанному рейхсканцлером Бауэром 5 октября 1919 г. (RK. 9267, к № 1097 конституционно-учредительного Национального собрания), перечисление статей конституции во втором предложении будто бы упоминает их всего лишь в качестве примера и не содержит ограничения. «Согласно этому предписанию (ст. 48) рейхспрезидент полномочен принимать необходимые меры, в частности (sic), он может временно лишать силы конституционные основные права и в случае надобности осуществлять вмешательство с применением вооруженной силы». Говорится также о том, что полномочия рейхспрезидента, пока их границы не будут определены федеральным законом, остаются неограниченными в рамках статьи 48.

Много раз приводится высказывание рейхсминистра юстиции Шиффера на 147-м заседании Национального собрания 3 марта 1920 г. (Sten. Berichte. Bd 332. S. 4636) о том, что на основании статьи 48 рейхспрезидент может принимать все меры, как законодательные. так и административные и чисто фактические, но только не те, которые отменяют действие конституции или вовсе упраздняют ее, поскольку таковые возможны только в соответствии со вторым предложением второго абзаца. второе предложение дополняет первое. Рейхсминистр внутренних дел Эзер на 377-м заседании рейхстага 7 июля 1923 г. (Sten. Berichte. S. 11 741) сказал, не касаясь принципиально правовой стороны дела, что согласно статьям 36.37 и 38 конституции Германии право на неприкосновенность само собой разумеющимся образом действительно для всех без исключения депутатов и не может быть ограничено даже «чрезвычайными распоряжениями». По поводу мер. принятых против Саксонищ в «Дойче Альгемайне Цайтунг» от 30 октября 1923 г. появилось официальное заявление о государственно-правовых соображениях федерального правительства, в котором говорилось: «Лишь немногие из них (основных прав) могут быть лишены силы. Дальнейшие ограничения вытекают из принципиальных определений конституции. Но в этих рамках рейхспрезидент вправе издавать любые распоряжения, которые он сочтет необходимыми для восстановления безопасности и порядка. Он может отменять прежние и издавать новые законы. применять вооруженную силу принимать экономические и финансовые меры и т. п. Ни одно конституционное определение не препятствует ему в случае надобности временно отстранять от должности земельных министров и назначать на их место других. Распоряжением от 23 марта 1923 г. такой способ действий уже был применен против Тюрингии. Наиболее серьезным случаем применения мер, к которым правительство Германии может прибегнуть согласно статье 48, является исполнение федеральных полномочий». Наконец, нужно еще упомянуть, что 2 января 1924 г. рейхсканцлер Маркс говорил в рейхстаге (DS № 6412) о статье 125, гарантирующей свободу выборов, и подчеркивал, что это определение конституции не отменяется даже статьей 48, хотя и не ссылался явно на перечисление, содержащееся во втором предложении второго абзаца.

Такие высказывания правительства будто бы идут вразрез с обычной трактовкой второго абзаца статьи 48. И все же в них не обнаруживается четкая правовая позиция, они тщательно избегают употреблять какое-либо другое слово, говоря только о «лишении силы» или «упразднении» конституции. Высказывание рейхсминистра юстиции Шиффера, сделанное им 3 марта 1920 г, кажется, более всего соответствует общепринятому толкованию, но и здесь нет объяснения тому, что следует понимать под «лишением силы». К тому же в этом высказывании подчеркивается, что на пути фактического действия возможны любые меры, что рейхспрезидент может применять в городах ядовитые газы и т. п., так что ввиду этой фактической неограниченности практическое значение конституционных барьеров остается неясным: если, согласно первому предложению, рейхспрезидент подобным образом распоряжается в вопросах жизни и смерти, то ограничение, следующее из второго предложения, оказывается пустой формальностью и по сути дела лишено смысла, если он «вооруженной силой» (vi armata) может уничтожить всех редакторов, наборщиков и печатников какой-нибудь газеты, а типографию сровнять с землей, то его, пожалуй, нет надобности успокаивать тем, что ему дозволено закрывать газеты. Если свобода прессы перечисляется среди прав, допускающих временную отмену то это, вероятно, имеет особое значение. Главное затруднение, а именно вопрос о том, почему, несмотря на неизбежный конфликт с определениями конституции, оказывается допустимым вмешательство в организацию государственной власти, в частности передача исполнительной власти, которая открыто признается допустимой, ни в одном из правительственных заявлений не было разрешено. При столь неудовлетворительной проблемной ситуации – поверхностное общепринятое утверждение, противоречащая ему практика, заявления правительства, лишенные четкой позиции в отношении юридических затруднений, – нужно будет подробнее исследовать дословное значение и историю возникновения второго абзаца статьи 48, для того чтобы понять его содержание. При этом надо детальнее остановиться именно на истории возникновения. Если мы привлекаем ее, то это не означает, что определяющими объявляются какие угодно высказывания любого из ее многочисленных участников. Именно в дискуссиях о чрезвычайном положении иногда проявляется особая нехватка конституционно-правового сознания, и часто такие споры бывают подчинены лишь ближайшему политическому опыту и намерению. Но чтобы объяснение текста не затерялось в софистическом буквоедстве, нужно обязательно учитывать то, как этот текст возник в его сегодняшней формулировке и каковы в те времена были мотивы конституционного законодательства. Повсеместно признано, что статья 48 уже является действующим правом и что полномочиями, указанными во втором ее абзаце, рейхспрезидент обладает уже до вступления в силу предусмотренного пятым абзацем федерального закона. Но доказательство этому тоже вытекает не из самой формулировки статьи 48, а лишь из истории ее возникновения, из заявлений докладчиков, коим толкование с полным на то правом приписывает решающее значение. Особенно это относится к высказываниям депутатов фон Дельбрюка и графа ду Дона на заседаниях Национального собрания 4 и 5 июня 1919 г. Здесь исключается всякое сомнение в том, что рейхспрезидент должен получить чрезвычайные полномочия сразу после того, как конституция вступит в силу. Но если такие высказывания являются определяющими для ответа на вопрос о соотношении второго и пятого абзаца этой статьи. то их нельзя игнорировать и при истолковании второго абзаца, в частности соотношения между первым и вторым его предложениями, как это всегда до сих пор происходило. Столь же недопустимо было бы исследовать конституционное определение относительно чрезвычайного положения, которое заведомо предполагает дальнейшее регламентирование, в отрыве от критической ситуации 1919 г, и пренебрегать теми выводами, которые были сделаны из этой ситуации авторами конституции. Нынешняя ситуация тоже не столь нормальна. чтобы мы могли позволить себе это.

В нынешней редакции второго абзаца статьи 48 между двумя составляющими его предложениями обнаруживается некоторая рассогласованность. потому что начало второго предложения («Для этой цели») не вполне гладко сопрягается с концом первого («с помощью вооруженной силы»). Все разъяснения можно без труда получить из истории возникновения текста. В проекте Прейса от 3 января 1919 г… в § 63 рейхспрезиденту выдавалось полномочие отдавать любые распоряжения в целях восстановления общественной безопасности и порядка. «Рейхспрезидент может… осуществлять вмешательство с помощью вооруженной силы и отдавать распоряжения, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка». Второе предложение, в котором говорится о том, что определенные основные права могут быть лишены силы, было добавлено только земельной комиссией. его начальные слова «Для этой цели» были просто-напросто поставлены следом за первым предложением, и само оно, если не считать того, что отменяемые основные права были впоследствии пронумерованы, в дальнейшем не претерпело изменений. Стало быть, «для этой цели» рейхспрезидент может лишать силы некоторые из основных прав. Слова «для этой цели» первоначально примыкали к заключительным словам первого предложения: «принимать меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка». По настоянию Бейерле, причем только на заседании Национального собрания от 5 июля 1919 г. (Sten. Вег. Bd. 327. S. 1328), слова о вооруженном вмешательстве, которые прежде стояли в начале первого предложения, переместили в его конец, поскольку крайнее средство не хотели упоминать в первую очередь, т. е, по чисто редакционным причинам. В силу этого слова «для этой цели» следуют теперь за упоминанием о вооруженном вмешательстве и рождают впечатление о смысловом сдвиге. Смысл, однако, остается ясным. «Для этой цели» означает, конечно же, не «для вмешательства с помощью вооруженной силы». Но по тем же причинам (поскольку в грамматическом, синтаксическом и логическом отношении «вмешательство вооруженной силы» тождественно «принятию мер») эти слова не означают и «для принятия необходимых мер». Речь идет о «восстановлении общественной безопасности и порядка». История возникновения и беспристрастное прочтение этого текста показывает, что с точки зрения языка и логического мышления иное значение невозможно. Целью, о которой говорится во всем втором абзаце, безусловно является восстановление общественной безопасности и порядка. «Вмешательство вооруженной силы» или «принятие мер» – это не цель, а как раз средство для достижения упомянутой цели. Если «цель» второго предложения видеть в «принятии мер», то это означало бы «возможность принятия этих мер», а не само «их принятие». Тесная связь, которой общепринятая трактовка втихомолку связывает первое положение со вторым, для того чтобы обеспечить возможность ограничительного истолкования, никоим образом не может получить подтверждение из дословного текста. В нем говорится лишь о том, что в целях восстановления общественной безопасности и порядка рейхспрезидент может принимать те или иные меры и при этом ему дозволено лишать силы известные основные права.