В общем и целом история возникновения второго абзаца статьи 48 свидетельствует: ни один из авторов его текста не исходил из того, что во втором его предложении содержится ограничение общего полномочия, выданного в первом. Рейхспрезидент получал полномочие принимать все необходимые меры. О том, что приводимое во втором предложении перечисление фундаментальным образом ограничивает полномочие, выдаваемое в первом, не только не было никакой речи, но, напротив, второе предложение понималось как хотя само по себе и ограниченное приводимым перечнем, но все же особое полномочие, добавляемое к полномочию первого предложения. Рассмотрение истории возникновения этого абзаца приводит нас к тому же заключению, что и исследование его дословного текста. Ни практическая необходимость введения чрезвычайного положения, ни дословный текст конституции, ни история его возникновения со всеми доступными нашему пониманию представлениями авторов закона не могут быть соединены с вышеупомянутой общепринятой трактовкой второго абзаца. То, что в ней есть логически ясного, а именно аргументация, ведущая от перечисления к ограничению, оказывается лишь поверхностным распространением смысла второго предложения на первое. Однако ее мотивировка, осуществляемая с позиций правового государства, сохраняет свое значение. Ибо полномочиям рейхспрезидента в самом деле должна быть положена некая граница. Вопрос лишь в том, будет ли эта граница найдена с помощью софистических аргументов или же с полным осознанием особого характера второго абзаца статьи 48 и связанных с ним затруднений. С точки зрения общего учения о государстве и конституции статья эта, конечно же, представляет собой уникальный случай. Задача состоит в том, чтобы постичь его своеобразие. При этом нужно учитывать мнения редакторов закона – не ради них самих, но потому, что в них раскрывается общее основание этого необычного определения, а именно царившее в веймарском Национальном собрании сознание того, что Германия стоит на пороге аномальной ситуации, которая до некоторых пор, т. е. вплоть до введения дальнейшего регламента посредством принятия федеральных законов, наряду с полномочием, выданным во втором предложении, требовала еще и совершенно необычного общего полномочия, о котором говорилось в первом предложении. Таково разумное основание установлений, принятых в статье 48. Ниже нужно будет попытаться дать ему более точное конституционно-правовое определение и ввести в ряд всеобщих идей правового государства, которым подчинено историческое развитие правового института чрезвычайного положения.

Депутаты конституционно-учредительного собрания сознавали, что первым предложением второго абзаца статьи 48 предоставляют рейхспрезиденту необычное, «неограниченное» полномочие, plein pouvoir. Считалось, что сомнения относительно такой полноты власти будут устранены, во-первых, благодаря контрольному министерскому визированию, а во-вторых, благодаря третьему абзацу этой статьи, согласно которому принимаемые меры должны быть немедленно оглашены перед рейхстагом и отменены по его требованию. В учреждаемой таким способом ответственности перед парламентом видели, надо полагать, абсолютную гарантию против злоупотреблений. На заседаниях конституционной комиссии Прейс подчеркивал: недопустимо, чтобы гражданская власть лишилась своей чрезвычайной правомочности и тем самым своей ответственности, федеральное правительство всегда должно оставаться ответственным перед рейхстагом, даже если принятие мер поручено военному командующему[391]. О том, что во втором предложении второго абзаца статьи 48 будто бы поставлен простой и действенный барьер полномочиям рейхспрезидента, речь и в этом контексте не идет. Важнейшим средством. с помощью которого надеялись избавиться от сомнений относительно предоставления слишком широких полномочий. было нечто совсем другое, а именно со дня на день ожидаемое появление федерального закона, который должен был урегулировать все детали. Появление этого закона казалось всем столь близким, что никто всерьез не обращал внимания на те особые обстоятельства, которые непременно возникли бы при роспуске рейхстага. На протяжении всего 1919 г. депутаты всех партий – фон Дельбрюк. граф ду Дона. Мартин ШпаН. Хаас и др.[392] – ссылались на грядущее появление федерального закона. Никто из них не принимал в расчет того, что закон этот не будет издан еще многие годы.

Итак. полное. окончательное регламентирование еще не определено самим вторым абзацем статьи 48. хотя она и является действующим правом. В этом пункте конституция еще не является завершенным документом. С одной стороны, со вступлением конституции в силу рейхспрезидент получает объявленные во втором абзаце чрезвычайные полномочия. с другой же стороны, по словам графа Дона, в конституции здесь есть некоторый «пробел». Это весьма точное выражение. Его можно было бы ложно истолковать только в той мере, в какой при этом чрезвычайные полномочия рейхспрезидента можно спутать с чрезвычайным государственным правом. Последнее основывается на том, что в экстремальных, непредвиденных случаях наряду с определениями конституции или в противоположность им начинает действовать какой-нибудь один государственный орган, наделенный соответствующей властью, чтобы принять все необходимые меры сообразно положению дел и спасти само существование государства. Такое чрезвычайное право, которое во время войны использовалось правительствами почти всех стран, часто обосновывается тем, что в конституции якобы существует «пробел», ибо действовать оно может только в упомянутом совершенно непредвиденном случае. Детали оправданий и обоснований здесь не так интересны[393]. Для установления разницы между чрезвычайным правом и регламентом второго параграфа статьи 48 нужно только подчеркнуть, что определение это не содержит в себе чрезвычайного права уже в силу того, что оно предусмотрено конституцией как некая компетенция. Можно себе представить, что в каком-нибудь экстремальном случае наряду с полномочиями статьи 48 самостоятельно начинало бы действовать чрезвычайное право, и в зависимости от положения дел носителем этого чрезвычайного права выступало бы само правительство, а не рейхспрезидент, что право это, к примеру, при вражеской оккупации большей части территории государства или при угрозе государственного переворота, ради спасения конституции применялось бы даже против рейхспрезидента, если последний медлит с введением чрезвычайного положения. Все это случаи непредвиденные и не поддающиеся правовому регламентированию. Второй же абзац статьи 48 регламентирует чрезвычайное положение как конституционный правовой институт. В силу этого его и нельзя спутать с чрезвычайным правом. Другой вопрос – о том, возможно ли на основании чрезвычайного законодательства отменить саму прежнюю конституцию и ввести новую, т. е. возможно ли своего рода право на государственный переворот, – здесь рассматриваться не будет. В государственно-правовом учении это право прокламировалось неоднократно[394]. Из статьи 48 оно никоим образом не вытекает.

Статья эта не предоставляет рейхспрезиденту и такого статуса, который был бы сходен со статусом суверенного государя по монархическому принципу. Для всякой государственности, покоящейся на этом принципе, характерно то, что всегда, даже когда конституция ограничивает функции и компетенции государства, для государственной власти по-прежнему остается хотя бы возможность в какой-то момент вновь выступить во всей полноте и безраздельности. Наряду с ординарной, конституционно разделенной властью тут в скрытом виде существует еще и экстраординарная государственная власть, которую никогда не удается без остатка охватить конституционным регламентом. По усмотрению ее обладателя, который, таким образом, выступает как суверен, она может непосредственно, во всей полноте своего могущества выступить на защиту общественной безопасности и существования государства и тем самым превратить все конституционные установления, за исключением самого монаршего статуса, во всего лишь временные, предварительные меры[395]. Такое выступление можно сколько угодно ограничивать крайним случаем, а последний, в свою очередь, стараться отдалить, называя его самым крайним или произнося какие-нибудь иные заклинания: до тех пор пока решение о том, когда наступает такой случай, принимает сам монарх, он действительно является сувереном[396], а власть в государстве существенным образом покоится на монархическом принципе. В государственном праве монархической прусской конституции все же могло быть представлено мнение о том, что ввиду предусмотренного в статье 63 права на издание чрезвычайных постановлений конституция оставляет для короля открытой возможность путем таких постановлений изменять законы и саму конституцию, для чего ему нужна только правительственная виза[397]. Что президент республики в этом смысле никогда не сможет быть сувереном, ясно само собой. Потому же нельзя говорить и о том, что из статьи 48 возникает чрезвычайная государственная организация, существующая наряду с ординарной[398]. В республике это было бы гибридоподобным удвоением государственной власти. В суверенной же монархии такой гибрид не возникает, потому что здесь монарх несмотря на конституцию сохраняет plenitudo potestatis и именно в силу этого репрезентирует конституциональное единство государства.