Быть может, слишком широкое и общее слово «меры» можно было бы понять в том смысле, что мерой именуется и лишение силы некоторых основных прав. Тогда во втором предложении речь тоже шла бы о какой-то мере. Но и в этом случае ограничение, которое привычная трактовка стремится распространить на все первое предложение, было бы логически недопустимо. Ведь и тогда смысл второго предложения заключается всего лишь в том, что «если принимаемая рейхспрезидентом мера состоит в лишении основных прав их силы, то она ограничена только некоторыми, перечисленными, правами». Таким образом, ограничение ни в коем случае не преступает пределы второго предложения и никогда не заходит настолько далеко, чтобы ограничивать вообще все полномочия рейхспрезидента. Ведь убедительный аргумент, выводящий limitatio из enumeratio, действителен исключительно в рамках полномочия, которого касается перечисление, а это как раз только полномочие лишать силы некоторые из основных прав. Иными словами, «если рейхсканцлер намеревается лишить силы основные права, то он может это сделать только в отношении перечисленных». Что он может делать, не лишая силы основные права, дозволено ли ему для достижения его цели в конкретном случае пренебречь некоторыми определениями конституции, не лишая их силы, – об этом в перечне из второго предложения ничего не говорится.

Лишить силы ту или иную норму в понятийном отношении означает: открыто и ясно объявить о том, что ее действие прекращается само по себе и для всякого органа власти, действующего согласно соответствующей компетенции. В этом смысле, как «прекращение действия», названный оборот встречается в статье 48 еще в третьем и четвертом абзаце: рейхстаг может потребовать, чтобы были лишены силы меры, принимаемые рейхспрезидентом. Лишить силы означает прекратить действие и упразднить. Возможен, однако, и такой ход фактических действий, когда та или иная норма (и об этом идет речь применительно к конституционным определениям) игнорируется, когда в конкретном случае от нее отступают, не лишая ее силы. К примеру, § 1 закона о предоставлении полномочий от 13 октября 1923 г. (RGBl. I. S. 943) гласит: «При этом можно отступить от соблюдения основных конституционных прав». Это означает нечто иное, нежели лишение основных прав их силы, потому что отступать от них дозволяется только самому действующему органу (в случае закона о предоставлении полномочий – правительству), но не любым властям, выступающим на передний план в зависимости от положения дел. Таким образом, выражение «лишить силы» имеет особое и недвусмысленное правовое значение. Тот, кто нарушает то или иное правовое определение, не прекращает тем не менее его действия и не лишает его силы. Злоумышленник преступает норму, лежащую в основе уголовного права, он отступает от нее, он ее нарушает – все что угодно, но только не лишает ее силы. Но точно так же не лишает определение силы и тот, кто уполномочен делать из него исключения. Эта своеобразная правовая логика лучше и отчетливее всего видна в типичном случае исключения, а именно на примере помилования: тот, кто осуществляет помилование, делает исключение из уголовных и уголовно-процессуальных норм, даже не помышляя при этом лишать их силы. Напротив, исключение должно подтвердить действенность правила. Оно даже подразумевает неизменную и непрерывную значимость той нормы, от которой отступает. По самому своему понятию исключение вмешивается в те или иные нормы, не прекращая их действия, и отступает от них, не лишая их силы. Но во втором абзаце статьи 48 речь и идет об исключениях, о вмешивающихся в действующее право мерах исключительного положения, об исключениях, которые разрешены.

Подтверждение такому пониманию дает все развитие обычного и конституционного права, приведшее к возможности приостанавливать действие основных прав. Сообразно историческому развитию, лишены силы могут быть только основные права, но не какие угодно статьи конституции. Это объясняется тем, что приостановкой действия основных прав упраздняются правовые барьеры, поставленные действующим государственным властям ради блага граждан государства. Приостановление действия, или лишение силы, устраняет эти барьеры перед всеми органами, действующими в сфере соответствующей компетенции. При так называемом малом осадном положении (§ 16 прусского закона об осадном положении от 4 июня 1851 г.) это понятно без лишних пояснений: здесь правительство прекращает действие некоторых основных прав, причем передача исполнительной власти не происходит, т. е, в формальной компетенции органов

государственной власти ничего не меняется и обусловленная такой передачей концентрация компетенций не наступает. Поэтому здесь образуемая основными правами преграда должна быть устранена для всех органов власти, которые компетентны действовать в данной ситуации. Формальная компетенция остается прежней, а ее содержание, т. е. то, что теперь вправе предпринимать соответствующий орган, расширяется. Таким образом, лишение основных прав их силы устраняет правовую преграду для всех органов власти, обладающих соответствующей компетенцией[389]. Но если действие основных нрав прекращается вместе с передачей исполнительной власти, то это означает, что как получатель исполнительной власти, так и все подчиненные ему теперь административные органы освобождаются от барьеров, связанных с соблюдением основных прав. Поэтому Делиус, по сути дела, был совершенно прав, когда заметил: «С отменой статьи конституции, разумеется, расширяется и власть органов гражданской администрации» (Pr. Verw. Bl. Bd. 36,1915. S. 573). Однако обладатель исполнительной власти, начальствуя надо всеми соответствующими властными органами, может раздавать им всевозможные указания, в любой момент вмешиваться в их дела и тем самым сосредоточивать всю власть в своих руках. Этим не исключается, что в результате лишения основных прав их силы связанный с соблюдением этих прав юридический барьер будет устранен для него и для всех инстанций, которых это касается.

Поэтому как с понятийной, так и с историко-правовой точки зрения полномочие, связанное с лишением основных прав их силы (все равно, происходит при этом передача исполнительной власти или нет), оказывает своеобразное воздействие на деятельность государственной администрации, организованной по принципу правового государства. Оно представляет собой особую форму, позволяющую устранять правовые барьеры, поставленные административным органам, т. е. активно действующему государству, и сдерживающие его, для того чтобы его действиям было предоставлено более широкое пространство. Игнорировать эти правовые барьеры в том или ином отдельном случае означает нечто иное, чем полностью или частично на какое-то время их устранить или лишить силы. Полномочие, связанное с приостановкой действия основных прав, является поэтому особым полномочием, выступающим наряду с прочими следствиями чрезвычайного положения. При этом нет разницы, объявляет об этом приостановлении их действия для себя и других органов власти сам обладатель исполнительной власти или какая-то другая инстанция. Полномочие это в качестве дальнейшего самостоятельного пункта добавляется к другому полномочию – полномочию действовать по собственному усмотрению. Если уж в точности следовать дословному тексту второго абзаца статьи 48, то – пусть с этим и не связан решающий аргумент – нельзя не обратить внимание на то, что в юридическом отношении выражения конституции корректны постольку, поскольку рейхспрезидент согласно первому предложению второго абзаца может принимать свои меры, тогда как согласно второму предложению ему дозволяется лишать силы основные права. В полномочии принимать все необходимые меры второе полномочие, связанное с лишением основных прав их силы, вовсе не подразумевается напрямую. Конечно, если такое лишение силы понимать как некоторую меру (по этому поводу здесь можно не спорить), то смысл второго абзаца статьи 48 состоит в том, что среди допустимых мер эта мера ограничена семью названными основными правами. Стало быть, мера, связанная с лишением силы, естественным образом ограничена. Распоряжение, которое, к примеру, в интересах мероприятий экономии объявляет допустимым увольнять служащих без учета статьи 129 германской конституции, противоречит конституции, поскольку оно подразумевает лишение статьи 129 ее силы, а последняя не входит в число прав, допускающих временную отмену. Согласно первому предложению второго абзаца статьи 48 рейхспрезидент, конечно, может в отдельном случае отстранить федеральных, земельных и общинных чиновников от исполняемых ими должностей и препоручить их служебные дела другим лицам. Это будет вмешательством в статью 129, но не лишением ее силы. То же самое справедливо и в отношении всех прочих не перечисленных определений, касающихся основных прав, например в отношении вызывающей много споров 159-й статьи[390].