Пониманием этого отличия монарха от главы республиканского государства объясняется, по-видимому и следующий пассаж в книге генерала Меркера «От кайзеровского войска к вермахту» (с. 376): «Закон этот (т. е. статья 48) не позволяет доказать, что конституция свободного государства намеревалась предоставить высшему государственному чиновнику права, которых в таком объеме не было ни у императора, ни у короля». Депутат д-р Кон тоже как-то заметил в Национальном собрании, что положения второго абзаца статьи 48 уводят ко временам еще до прусского закона 1851 г, поскольку закон тот предлагал больше правовых гарантий, нежели этот абзац в его предложенной (и принятой) форме. Такие сравнения упускают из виду, что и при демократии (и даже в особенности при ней) возможны чрезвычайные полномочия. Именно демократами широкие полномочия статьи 48 воспринимались как вполне демократические. В Национальном собрании эту позицию представляли депутаты Прейс и Хаас. В своей не раз уже упоминавшейся речи 3 марта 1920 г. ее открыто занял рейхсминистр юстиции Шиффер, обосновывавший ее тем, что при демократии в принципе превалирует согласие между ведущим парламентским большинством и правительством, а потому последнее должно получить в свои руки все властные средства, которые покажутся ему нужными. На том же заседании демократ Петерсен заявил: «Нет другой такой формы государственной власти, передать которой те или иные властные средства вызывало бы меньше опасений, чем в случае демократии, потому что она базируется на равноправии всех граждан государства». Демократический образ мысли породил и представление о подлежащей общенародной компетенции учредительной власти, pouvoir constituant, которая является источником всех конституционно учреждаемых и потому ограниченных властных инстанций, и все же остается отличной от них. неограниченной и не допускающей ограничений. Такой по существу демократический образ мысли создает возможность для возникновения власти, не ограниченной никакими правами. каковая после революции может находиться в ведении конституционно-учредительного собрания. До тех пор пока такое собрание еще не закончило свою работу не выработало конституцию. оно обладает всеми мыслимыми полномочиями. В его руках сосредоточена вся государственная власть. которая непосредственно может выступить в любой форме. Исчерпывающее нормирование и подразделение государственных компетенций и функций еще не произведено. учредительная власть народа еще не связана никакими конституционно учрежденными барьерами, и потому конституционно-учредительное собрание может по своему усмотрению вводить в действие plenitudo potestatis. Для такого случая я предложил понятие «суверенной диктатуры»[399]. поскольку тут, с одной стороны. имеет место ничем не ограниченная. целиком находящаяся в ведении соответствующим образом уполномоченной инстанции правовая власть, и потому мы можем употребить слово «суверенный». с другой же стороны. конституционно-учредительное собрание только выполняет определенное поручение. подобно диктатору. Оно не является сувереном, как монарх при абсолютной монархии или монархии. основывающейся на монархическом принципе. Здесь противопоставление учредительной власти и учреждаемых властей проявляется сильнее всего в той мере, в какой монарх, сознательно противоборствуя демократическому принципу, забирает себе всю учредительную власть, как это, скажем, было во Франции при Карле X. Такой монарх является сувереном, а не диктатором. Присущая конституционно-учредительному собранию полнота правовой власти базируется на том, что оно осуществляет учредительную власть, и его всевластие, следовательно, длится лишь до тех пор, пока со вводом конституции в силу не будут учреждены прочие властные инстанции. В тот момент, когда собрание завершает свою работу и конституция становится действующим правом, вышеупомянутая суверенная диктатура прекращается, и вообще, в правовом государстве исчезает всякая возможность суверенной диктатуры. Ведь последняя несовместима с конституцией правового государства. Республиканская конституция, которая хотела бы ее сохранить, в целом была бы лишь временной, предварительной мерой в руках суверенного диктатора, который в силу обладания чрезвычайной государственной властью все время был бы вынужден создавать новые организации наряду с конституционными. Несмотря на выражения «неограниченная власть», «plein pouvoir» и т. п., которые использовались для характеристики полномочий рейхспрезидента, предоставляемых вторым абзацем статьи 48, на основании этого конституционного определения ему все же было бы невозможно осуществлять суверенную диктатуру, пусть даже в согласии с правительством, предоставляющим свою визу. Либо суверенная диктатура, либо конституция: одно исключает другое.

Но в отличие от суверенной диктатуры развитие правового государства включает в себя диктатуру комиссарскую, причем таким образом, что и предпосылкам, и содержанию диктаторских полномочий дается фактическое описание и перечисление. Отличительный признак правового государства состоит в разграничении всех государственных функций сообразно определенным компетенциям и в контроле над всевластием государства, осуществляемом благодаря системе таких компетенций, что полнота государственной власти никогда, ни в одном пункте не может беспрепятственно проявиться в непосредственном сосредоточении. Основанием для такого разграничения всех государственных функций и компетенций является конституция. Согласно старому определению, суть ее заключается в разделении властей[400]. Это соответствует идее правового государства. Для исключительного случая, конечно, всегда должны быть сделаны оговорки. Диктатура всегда представляет собой отклонение от нормы, поскольку при ней принятое в правовом государстве ограничение полномочий всегда зависит от положения дел, т. е. от усмотрения уполномоченного, причем в объеме, который невозможно заранее рассчитать, ведь в отличие от нормальной ситуации здесь разумное разграничение не возникает само собой с течением времени. Поэтому компетенций в смысле полномочий, точно описанных в своем фактическом составе каким-либо предшествующим законом, здесь не существует. Но последовательное развитие идеи правового государства приводит к тому – и исторические события XIX в. подтверждают это, – что в таких случаях ищут и находят особые способы разграничения. Так в течение этого века возникают типичные формы военного, осадного и чрезвычайного положения, которое приобретает характер подлинного правового института. Вместо общего предоставления безграничных полномочий на проведение всех мер, какие только покажутся нужными сообразно положению дел, приходит перечисление: передача исполнительной власти (т. е. концентрация существующих компетенций без их собственного расширения), возможность временно прекратить действие некоторых конституционных определений (т. е. содержательное расширение компетенций), правительственные распоряжения, ужесточение штрафных мер и допущение чрезвычайных судов (военно-полевых судов и трибуналов). Со времени Французской революции осадное положение возникает таким способом как правовое учреждение, и комиссарская диктатура оказывается включена в развитие правового государства[401].

Соответствовать этому развитию, а именно описать допустимые полномочия, предпосылки и последствия чрезвычайного положения – таково было намерение, которое преследовала ссылка на издаваемый согласно пятому абзацу федеральный закон. Поэтому граф ду Дона говорил об остающемся вплоть до издания этого закона «пробеле» и требовал, чтобы в нем была, в частности, регламентирована допустимость введения чрезвычайных судов, подобно тому как это было сделано в прежнем законе о военном и осадном положении. Предусмотренное в пятом абзаце более подробное регламентирование должно, таким образом, не касаться второстепенных и временных деталей, а в силу необходимости ограничить все еще существующее полномочие из первого предложения второго абзаца. В аспекте правового государства такое дальнейшее регламентирование и есть регламентирование в собственном смысле. До этих пор мы имеем дело лишь с временным установлением. Многократно цитированные высказывания из истории возникновения текста, в особенности принадлежащие фон Дельбрюку и графу Дона, тоже заостряют на этом внимание и отличают правовое состояние, существующее «до этих пор», т. е, со времени вступления конституции в силу до установления более подробного регламента, от правового состояния, которое должно быть создано в результате такого регламентирования. Выражение «до этих пор» является ключевым во всех подобных заявлениях[402]. Своеобразие действующего в промежуточный период полномочия из первого предложения второго абзаца статьи 48 состоит в том, что, с одной стороны, со вступлением конституции в силу прекращалась диктатура конституционно-учредительного собрания, а с другой – не было еще произведено соответствующее типическому развитию правового государства ограничение комиссарской диктатуры, поскольку ввиду угрожающего состояния немецкого государства хотелось оставить для себя побольше пространства для маневра. Было бы неосмотрительно утверждать, опираясь на предусмотренное пятым абзацем статьи 48 дальнейшее регламентирование, что второй абзац этой статьи вообще еще не стал действующим правом. столь же неверно было бы игнорировать эту оговорку и рассматривать второй абзац как завершенный и окончательный регламент. Вплоть до начала дальнейшего регламентирования имеет место особое правовое состояние, которое граф ду Дона на заседании 5 июля 1919 г., несмотря на контроль со стороны федерального правительства и рейхстага, счел «довольно-таки сомнительным», но таким, которое в любом случае уже существует. Диктатура рейхспрезидента – а так можно назвать его чрезвычайные полномочия – в силу одного только обстоятельства, что конституция вступила в действие, необходимо оказывается комиссарской. Но она была намеренно наделена широкими полномочиями и, пусть и не по своему правовому обоснованию, по сути дела выглядела пережитком суверенной диктатуры Национального собрания.