Согласно сказанному выше (в разделе II), типичная картина регламентирования чрезвычайного положения в правовом государстве состоит в том, что здесь описываются и ограничиваются и предпосылки предоставления чрезвычайных полномочий, и содержание этих полномочий, а кроме того, учреждается особый контроль. При этом должно, конечно, оставаться некоторое пространство для маневра, потому что в противном случае преследуемая таким учреждением цель – допустить возможность энергичного вмешательства – не была бы достигнута, а государство и конституция могли бы погибнуть из-за своей «легальности». Предпосылки предоставления чрезвычайных полномочий могут быть ограничены путем перечисления особых обстоятельств, таких как война или мятеж[410]. Если согласно статье 48 диктаторские полномочия вводятся уже при любой сколько-нибудь заметной угрозе или помехе общественной безопасности и порядку то ограничение случаями войны и мятежа, или хотя бы опасностью их возникновения, существенно уменьшило бы число таких предпосылок. Большая часть мер, принятых с 1919 г. на основании статьи 48, в правовом отношении была бы невозможна, если бы подобное ограничение уже до этого не существовало. Наряду с ограничением содержательных предпосылок имеют место еще и формальные барьеры, например официальное, связанное определенными формальностями «объявление» чрезвычайного положения (что в статье 48 еще не предусматривалось). В некоторых землях принятие решения о предпосылках и объявлении чрезвычайного положения даже в принципе не доверялось самому диктатору, а было в законодательной форме отдано в руки парламенту [411].

В качестве дальнейшего ограничения, проводимого в рамках правового государства, к определению предпосылок примыкает точное указание содержания чрезвычайных полномочий. Диктатору дается по возможности более точный перечень тех экстраординарных средств, к которым он может прибегнуть, все равно, дозволяется ли ему открыто проводить аресты, обыски, закрывать газеты и т. п, или лишать силы некоторые основные права, такие как свобода печати и собраний. Он может также получить полномочие на издание распоряжений, введение чрезвычайных судов, выносящих приговор по сокращенной процедуре. объявление чрезвычайного положения может быть усугублено введением более жестких наказаний за определенные преступления и т. д. Все эти перечни говорят о том, что помимо перечисленных в них полномочий диктатор не обладает свободой действий, т. е., в отличие от нынешних полномочий рейхспрезидента согласно статье 48, ни в коей мере не может в зависимости от ситуации принимать все меры, которые кажутся ему необходимыми.

Третья разновидность гарантий для правового государства состоит в контроле над диктатором и его распоряжениями. Так продолжительность чрезвычайного положения и принятия соответствующих мер может быть ограничена определенным сроком, по истечении которого они автоматически лишаются силы[412]. Возможно, далее, что парламент начинает действовать как контрольная инстанция, поскольку согласно третьему абзацу статьи 48 рейхстагу уже и так надлежит докладывать о всех принимаемых мерах, причем они могут быть лишены силы по его требованию. Наконец, в отношении отдельных распоряжений диктатора или уполномоченного им органа власти, скажем, в отношении запрета на издание какой-либо газеты или превентивного ареста, тоже может быть подана апелляция, например жалоба, подаваемая в административно-судебную инстанцию или в высшую судебную палату.

Вопрос об отношении предусмотренного «дальнейшего регулирования» к уже существующему праву статьи 48, возможно, станет решающим для появления декларированного вводного закона. При большом разнообразии мнений, к которому уже привело прежнее толкование этой статьи, могут возникнуть серьезные сомнения относительно того, в какой мере потребуется предусматриваемый статье 76 конституции Германии закон о внесении изменений в конституцию, или же достаточно будет простого федерального закона. Можно будет исходить из того, что конституционно-законодательное определение в любом случае потребуется потому, что соответствующие компетентные органы указаны в статье 48. Отсюда следует, что только рейхспрезидент (при наличии министерской визы) может быть наделен особыми полномочиями чрезвычайного положения. Можно открыто предоставить ему полномочие действовать через посредство собственных уполномоченных, но если бы под каким-нибудь предлогом самостоятельные полномочия получила некая иная инстанция, скажем, федеральное правительство или рейхстаг, или же если бы полномочие, предоставляемое согласно четвертому абзацу статьи 48 земельным правительствам, было поставлено в зависимость от одобрения рейхстага, или если бы потребовалось ограничить предусмотренный в третьем абзаце контроль над рейхстагом и рейхспрезидентом, – то речь шла бы уже об изменении конституции. Организация чрезвычайного положения, как она в отношении компетентных органов предписывается статьей 48, может быть изменена только конституционным, но не простым вводным законом.

Намного сложнее вопрос о том, в какой мере предпосылки и содержание чрезвычайных полномочий могут быть ограничены вводным законом в противовес их широкому предоставлению в соответствии со статьей 48. Сюда же относится и вопрос, будут ли простым законом вместо чересчур общей формулировки «в случае значительной угрозы общественной безопасности и порядку» введены более определенные обстоятельства, такие как угроза войны или восстания. будет ли рейхспрезидент обязан сначала формально объявить чрезвычайное положение, а уже потом принимать меры на основании статьи 48, и может ли общее полномочие рейхспрезидента принимать все меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка, быть ограничено каталогом точно определенных и перечисленных полномочий.

Ответ на эти вопросы зависит от того, как понимать уже действующие определения статьи 48 относительно чрезвычайного положения. Изложенная выше (раздел I) трактовка, следуя дурно понятой потребности правового государства, пытается истолковать эту статью в том смысле, что рейхспрезидент никоим образом не может принимать все меры, что каждое отдельное определение конституции составляет для него непреодолимый барьер, коль скоро речь идет не о семи перечисленных во втором абзаце основных правах, которые могут быть лишены силы. Недоразумение, в конечном счете, основывается на том, что упускается из виду предварительный характер этого абзаца статьи 48 и считается, что требования правового государства, которые несомненно должны быть заявлены, нужно предъявить уже к самой статье 48, тогда как в действительности в 1919 г. Национальное собрание было озабочено прежде всего тем, чтобы ввиду небывало тяжелой ситуации предоставить власти по возможности наиболее широкие полномочия, а выполнение правовых требований отложить на потом, до начала «дальнейшего регламентирования». Кто настаивает на том, что типичные требования правового государства должны быть внесены уже в предварительное установление статьи 48 и, таким образом, в саму конституцию, тот лишает «дальнейшее регламентирование» всякого заслуживающего внимания содержания и закрывает путь к окончательному урегулированию.

Согласно же адекватному пониманию, федеральный закон, предусмотренный в пятом абзаце, должен положить конец действию предварительного установления статьи 48 и учредить такую форму чрезвычайного положения, которая соответствовала бы понятиям о правовом государстве. Законодатель при этом не связан схематикой прежних законов об осадном положении, но ему, пожалуй, стоило бы подхватить свойственную им принципиальную тенденцию к более подробной формулировке и описанию предпосылок и содержания всех диктаторских полномочий и по их типу разработать закон о чрезвычайном положении, отталкиваясь от предоставления общих полномочий во втором абзаце статьи 48. Для этого не нужен закон, изменяющий конституцию, даже если им существенно ограничиваются предпосылки введения чрезвычайного положения и полномочия рейхспрезидента, а также учреждаются новые контрольные органы. Летом 1919 г., когда появилась статья 48, всем было ясно, что Германия находится в крайне аномальном положении, и потому прежде всего требовались именно полномочия, которые позволяли бы действовать решительно. Тот, кто полагает, что сегодня положение Германии настолько нормально, что пришло время, если можно так сказать, для нормального (т. е. соответствующего типичной схеме правового государства) регламентирования чрезвычайных полномочий, тот не должен довольствоваться частностями, а должен требовать, чтобы вводный закон содержал детальное перечисление предпосылок и содержания всех диктаторских полномочий. Конституцию это ни в чем бы не меняло.