Однако практическое применение второго абзаца статьи 48 рейхспрезидентом и германским правительством[380] на самом деле затрагивает и другие статьи конституции, помимо перечисленных во втором его предложении, и ни в коей мере не удерживается в границах, предписываемых общепринятым толкованием. Оно и не может в них удерживаться. Ибо чрезвычайное положение оказалось бы не эффективным, если бы, за исключением семи основных прав, оговоренных во втором предложении, любая другая статья конституции ставила непреодолимое препятствие действиям рейхспрезидента. Впрочем, в отношении некоторых не перечисленных статей конституции, вмешательство в которые тем не менее со всеобщего одобрения осуществляется согласно статье 48, эта простая истина оказывается затемнена самыми разнообразными соображениями. К примеру, первая мера, которая для приведенного перечня прежде всего должна была бросаться в глаза, касалась введения чрезвычайных судов. она была принята, хотя статья 105 конституции («Чрезвычайные суды не допускаются. Ни у кого не может быть отнято право обратиться к судье, действующему согласно закону») не принадлежит к числу основных прав, которые могут быть лишены силы. Это тем более примечательно, что вообще-то типичный регламент военного или осадного положения, например прусский закон от 4 июня 1851 г, декларирует возможность временно отменять относящуюся к основным правам гарантию законосообразного рассмотрения судебных дел, чтобы тем самым способствовать введению военных судов во время осадного положения. В историческом плане временное приостановление именно этого основного права играет решающую роль в развитии идеи о лишении основных прав их силы[381]. Имперский верховный суд считает чрезвычайные суды допустимыми согласно статье 48 и ссылается на то, что третье предложение статьи 105 оставляет в силе определения, касающиеся военных и военно-полевых судов, что, по его мнению, при чрезвычайном положении относится ко всем уголовным судам, так что статье 105 вообще ничто не противоречит. Мне такое объяснение не кажется корректным. Но дело вообще крайне запутанное[382]. Тут нужно привести пример того, как обходят сам вопрос о том, дозволено ли рейхспрезиденту вмешиваться также и в другие статьи конституции, помимо семи перечисленных. В случае статьи 105, как и в других случаях (например, при распоряжениях, вмешивающихся в свободу торговли и профессий, объявляющих, скажем, о закрытии предприятий и фирм и потому затрагивающих статью 151), выход находили в том, что распоряжения рейхспрезидента, поскольку они якобы имели характер «законов», квалифицировали как сообразное федеральным законам регламентирование, которое наряду с прочими определениями этих законов только и придает основным правам их позитивное содержание[383]. Но почему это в той же мере нельзя отнести и ко временной отмене семи основных прав, перечисленных во втором предложении второго абзаца статьи 48, для которых гарантия в общем и целом тоже объявляется лишь в соответствии с законами или с федеральным законодательством[384]? В отношении не включенной в перечень статьи 151 распоряжение рейхспрезидента приводит к тому же результату, что и, скажем, для включенной в него статьи 115: обеим определяющее содержание на основании статьи 48 придает рейхспрезидент, так что они уже не содержат препятствий его действиям. Отчего же второе предложение второго абзаца удостаивает перечисления именно эти семь основных прав и притом перечисляет их с ограничительным эффектом, имеющим такие большие последствия?

Однако более существенное затруднение, с которым сталкивается привычная трактовка, лежит еще глубже. Из чего следует, что согласно второму абзацу статьи 48 рейхспрезидент может отдавать распоряжения, имеющие силу закона? Чаще всего, причем с полным на то правом, здесь ссылаются на некоторые, вполне определенные высказывания, звучавшие на конституционно-учредительном Национальном собрании, т. е. на историю предмета. Высказывания эти касаются первого предложения, а о втором не упоминают. ниже об этом придется сказать подробнее. Но к каким бы выводам ни привела история возникновения этой статьи, следовало бы все же допустить, что, если помимо семи перечисляемых основных прав никакая другая статья конституции не могла быть затронута, то рейхспрезидент вообще не имел полномочий отдавать распоряжения, которые имели бы силу закона. Ибо в статье 68 и следующих за ней конституция регулирует законодательный процесс, и было бы серьезным вмешательством в эти определения и нарушением конституции, если бы наряду с единственным названным в конституции законодателем появился еще другой, равный ему и конкурирующий с ним на равноправной основе. На это нельзя возразить, что речь тут идет о таких правовых предписаниях, для которых формальный ход законодательства недействителен. ведь для правовых предписаний нужны полномочия, предоставляемые формальным законом. Если же нам ответят, что во втором абзаце статьи 48 требуемые полномочия выдает сама конституция, то это был бы примечательный порочный круг: вопрос-то как раз в том, насколько широки полномочия, предоставляемые этим абзацем, а общепринятое толкование ограничивает предоставляющее эти полномочия первое предложение перечислением. содержащимся во втором, и не разрешает рейхспрезиденту отклоняться от тех конституционных определений, которые там не перечислены.

Отсюда уже видно. насколько несостоятельным оказывается привычное толкование статьи 48, когда дело доходит до практической реализации чрезвычайного положения. Исключения, которые влечет за собой эта исключительная ситуация. согласно такому толкованию. никогда не должны быть исключениями из конституционных определений. если. конечно. речь не идет об упомянутых семи основных правах. О вмешательстве в организационную структуру конституции. которого всякий раз требует чрезвычайное положение. здесь. по-видимому вовсе не задумываются. Но такое вмешательство неизбежно. коль скоро оказывается применено типичное для исключительных ситуаций средство – передача исполнительной власти. Германское правительство с самого начала использовало в качестве такого средства передачу исполнительных полномочий частично с отменой конституционных статей (в распоряжениях от 11 и 13 января 1920 г.). частично без нее (распоряжение от 20 марта 1920 г.). Возникающая при передаче исполнительных функций концентрация власти. сосредоточение компетенций в руках рейхспрезидента. его гражданских и военных комиссаров. вносит изменения во все те конституционные определения. которыми регламентируются компетенции, и даже приводит к слому всей системы распределения компетенций. столь существенной для конституции федеративного государства. Разумный человек не станет спорить с тем, что конституция нарушается, когда в государстве, которое согласно своему основному закону является федеративным. земельные власти оказываются подчинены гражданскому правительственному комиссару или, в случае военного положения. командующему рейхсвера как верховному военачальнику. Ведь в конституции не сказано, что рейхспрезидент является главой земельных властей, что Тюрингия управляется из Штутгарта, а Гамбург – из Штеттина. Как уверяет правительство Германии[385], «без чрезвычайного военного положения, сосредоточивающего все властные факторы в руках государства, не обойтись». Если конституционное установление состоит в том, чтобы государственная власть была разделена между федеральным центром и землями, то как можно было бы, не нарушая конституции, провести такое сосредоточение? Ведь это затрагивает не только статьи 5,14,15 и другие, но и основу государственной организации в целом. Меры, принятые государством против Тюрингии и Саксонии (распоряжения рейхспрезидента от 26 сентября и 29 октября 1923 г), дали это почувствовать: существовавшее в нормальных условиях разделение компетенций между центром и землями полностью упраздняется, осуществляется вмешательство в суверенные права земель, земельные чиновники должны следовать приказам военного командующего, за последним даже закрепляется право отправлять в отставку земельных и общинных должностных лиц, криминальная полиция переподчиняется рейхсверу, в Тюрингии отменяются школьные занятия в покаянные дни и вводится строгий контроль над деятельностью школ, аресты на недвижимость нарушают свободу хозяйственной деятельности и т. п.[386]. Распоряжение от 29 октября 1923 г. (RGB 1.1. S. 955) гласит: рейхсканцлер уполномочен на время действия настоящего распоряжения отправлять в отставку министров саксонского земельного правительства, а также саксонских земельных и общинных чиновников и поручать ведение служебных дел другим лицам. На этом основании рейхсминистр Гейнце постановил, чтобы саксонские министры были немедленно отстранены от дел. Чиновникам было доверено продолжать службу. Командующий военным округом генерал-лейтенант Мюллер «от имени исполнительной власти» распорядился, чтобы «ландтаг впредь не собирался». Смещение земельного правительства рейхскомиссаром и отмена созыва ландтага принципиальным образом затрагивают федеративную организацию государства, кроме того, если принять во внимание статью 17 конституции Германии, арест депутатов ландтага может нарушать статью 37, а отставка должностных лиц – статью 129. Общепринятое толкование должно всю эту процедуру объявить антиконституционной[387]. Конечно, и здесь можно было бы найти прикрытие и обосновать принимаемые меры не вторым, а первым абзацем статьи 48, т. е. исполнением федеральных полномочий. Но для этого отсутствуют какие бы то ни было конституционные предпосылки[388]. Было бы неосмотрительно устранять преграды, установленные статьей 15 германской конституции, с ходу заводя речь о федеральных полномочиях. Федеральное правительство несомненно использует чрезвычайное военное положение в качестве средства для того, чтобы «в период напряженности создать возможность для исполнения федеральных полномочий». Юристы не должны это путать с самими федеральными полномочиями. Кроме того, как добиться создания такой государственной исполнительной власти, не затрагивая при этом другие статьи конституции, кроме семи перечисленных, остается загадкой. Привычная трактовка и здесь не может быть спасена при помощи порочного круга: дескать, никакого вмешательства в конституционные определения не происходит, потому что конституция сама оговаривает такие полномочия в статье 48. Потому что выяснить нужно как раз, насколько широко простираются оговариваемые в этой статье полномочия, и толкование, находящее в перечислении семи основных прав из второго предложения способ ограничить эти полномочия, отказывается от своего собственного аргумента enumeratio ergo limitatio, а тем самым и от самого себя, если оно из каких-либо соображений расширяет эти полномочия настолько, что нарушенными могут оказаться и те определения конституции, которые там не перечислены.