Юридическая нормальность (при всей нежелательности) войны, юридическая нормальность и временный характер чрезвычайного, диктатура как нормальное и кратковременное – все это очень далеко от того, с чем пришлось столкнуться в XX веке. Это не сразу распознали немецкие правоведы, слова которых звучат для позднейшего читателя совсем по-другому, чем столетие назад. В разгар войны еще один выдающийся немецкий юрист, профессор Берлинского университета Йозеф Колер написал брошюру, название которой – “Not kennt kein Gebot” – по-русски передается похожей по смыслу, только менее звонкой поговоркой – «Нужда закона не знает»[27]. Колер оправдывал вторжение Германии в нейтральную Бельгию, которое поначалу принесло военный успех, а потом оказалось важным звеном в катастрофическом для Германии и всей Европы развитии: «Государство, которому приходится бороться за свое существование, правомерно нарушает права других государств, в том числе и права нейтралов, потому что его существование важнее: [ради выживания] надо жертвовать всем и вся… Конечно, это имеет силу также и тогда, когда государство ранее давало обещания и заключало соглашения»[28]. Колер, как и большинство его соотечественников того времени, считал, что Германия находится в авангарде борьбы за культуру, защищает ее высшие ценности. Ценность государства, нарушающего международные соглашения, он хотел обосновать в общих правовых категориях, но подошел к самой крайней точке: чрезвычайное состояние, крайняя нужда позволяют или заставляют приостановить действие всех законов. Это роднит войну и диктатуру. Вопрос лишь в том, кто именно является диктатором. Ответ «государство» в данном случае не удовлетворителен, а при изначально федеративном устройстве страны, в которой во время войны продолжаются сложные процессы концентрации власти и борьбы за монополию на принятие основных решений, этот вопрос постепенно выходит на передний план.

Кажется, Шмитт поначалу не далеко уходит от старших коллег[29], разве что посвящает осадному положению и диктатуре несопоставимо больше внимания и разрабатывает эту тему подробно и со всей тщательностью. Что означает «ограничение прав и свобод» при осадном положении, каковы особенности уголовного процесса в таких условиях, каков объем полномочий исполнительной власти (получающей перевес над властью законодательной) и каков правовой характер издаваемых ею документов? – Вот лишь некоторые вопросы, которые он ставил, Большинство исследователей достаточно бегло рассматривают аргументы Шмитта, указывая на их эволюцию и предварительный, по сравнению с книгой, характер. Особый интерес поэтому представляет реконструкция и анализ хода мысли Шмитта у американского историка Питера Колдуэлла, который рассматривает ранние работы Шмитта о диктатуре не только в контексте правовой мысли Германии, но и в связи с ее политической историей[30].

Военная диктатура, о которой идет речь у Шмитта, исторически восходила к определениям прусского законодательства 1851 г. Диктаторскими полномочиями на введение чрезвычайного положения, на ограничения гражданских прав, на учреждение специальных судов пользовались в эти годы (напомним, годы реакции, последовавшей за революцией 1848 г.) военные. Особое положение вводилось лишь в отдельных районах. При этом их распоряжения вступали в силу вместо гражданских статутов, хотя военные формально не выходили за пределы гражданского законодательства и продолжали ему подчиняться. Этот теоретический вопрос, по словам Колдуэлла, оставался не разрешенным у того же Лабанда и приобрел практический смысл с началом Первой мировой войны. В военное время диктаторскими полномочиями по закону обладал кайзер, фактически же все большую роль играло именно военное командование. Ему было предоставлено право вводить любые меры в интересах общественной безопасности. Но какой правовой характер имели издаваемые военными распоряжения? В Германии нашлись влиятельные юристы, которые критиковали необоснованное и слишком расширительное, по их мнению, толкование полномочий военного командования. Один из таких юристов, Вернер Розенберг считал, что это развитие противоречит и духу старого законодательства, и вполне конкретным его статьям, запрещающим произвольное нарушение конституционных норм. Шмитт, в свою очередь, критиковал Розенберга, и как раз в русле этой критики доказывал, что осадное положение и диктатура – не одно и то же. При осадном положении сохраняется разделение властей, исполнительная власть может вводить ограничение гражданских прав, как и другие меры, для выполнения необходимых задач, но полномочия на это получает она от законодательной власти. При диктатуре же сохраняется различие, но не разделение властей: институт диктатуры превращает исполнительную или военную власть в законодателя. В этом месте, говорит Колдуэлл, Шмитт «национализирует» аргумент: теория разделения властей идет от французов (Монтескье) или англичан (Локк), но понятие военной диктатуры родилось в совершенно определенной ситуации, когда революционная Франция в конце XVIII в. оказалась в кольце врагов и Комитет общественного спасения обратился к иной концептуальной схеме, основанной на философии Ж. Ж. Руссо. Для Руссо законодательная власть стояла выше исполнительной, лишь она одна давала ей право действовать. В конце концов, именно законодательная власть могла принять на себя также и функции исполнительной. Но далее Шмитт делает неожиданный ход. Он аргументирует в пользу исполнительной власти. Если законодатели могут исходить из абстрактных соображений, норм, принципов, администрация исходит из практических задач. Но тем самым, заключает Колдуэлл, Шмитт подрывает собственные результаты: различение диктатуры и осадного положения по сути исчезает. Концентрируясь на управленческих функциях государства, Шмитт приходит к тому что в ситуации осадного положения оно возвращается к изначальному единству государственной власти, которое лишь впоследствии расщепляется на исполнительную и законодательную ветви власти, а при диктатуре конкретные меры исполнительной власти немедленно обретают силу закона. Амбивалентное, не доводящее дело до определенных решений рассуждение Шмитта можно правильно понять только в связи с исторической ситуацией Германии, где парламент (Рейхстаг) соревновался с военным командованием за власть в стране. Германия была в 1917 г, в кольце врагов. Но была ли выходом военная диктатура? Можно прочитать работу Шмитта как «консервативную критику военной диктатуры». Но если серьезно отнестись к другой составляющей его аргумента, к тому, что администрирование и военное управление – это прусское наследие, а конституционное устройство – французское, тогда получится другой результат: «Что, если диктатура представляет собой триумф администрирования, прусской армии над демократической рационалистически-механической французской концептуальной системой, а значит, и триумф над якобинским террором?»[31] Тогда выбирать приходится между парламентским абсолютизмом и террором, вроде того, что был во Франции в 1793 г., и прусским военно-административным цезаризмом.

Такая актуальность – при сохраняющейся, во всяком случае, явно запланированной автором, – возможности развернуть аргумент в любую сторону, но всякий раз в сторону порядка, а не хаоса, управленческой эффективности, а не следования принципам, ответственного действия, а не прихоти и настроения, очень характерна для Шмитта. Но характерно для него и другое: отождествление рациональной нормативности с демократическим террором, осуществляемым во имя гуманности и подменяющим ответы на конкретные вызовы времени ссылками на общие соображения о воле народа.

В течение нескольких лет, а в особенности после окончания войны, о диктатуре стали говорить многие и по-разному. Шмитт, что называется, попал в струю. По стечению обстоятельств, летом 1917 г. вождь большевиков В.И. Ленин принялся за книгу о диктатуре пролетариата, которая вышла в свет уже после октябрьского переворота. «Государство и революция» – в наши дни самая известная из полемических работ, которых в ту пору было немало[32]. После Октябрьской революции, после поражения Германии, после установления и краха «Баварской советской республики»[33], наконец, после выхода в широкое поле публичных дискуссий вновь открывшихся разногласий между социалистами именно по вопросу диктатуры, оказалось, что многолетние исторические и систематические исследования Шмитта необыкновенно актуальны. Выпуская в свет свое сочинение, он, видимо, в последний момент познакомился с тем, что попалось ему под руку и было доступно (благодаря международной деятельности коммунистов) на немецком языке. Ленина он еще не читал и упоминал в предисловии несуществующую работу «О радикализме», видимо, это «Детская болезнь левизны в коммунизме», но читал К. Каутского, Л. Троцкого, К. Радека и успел высказать несколько точных и глубоких замечаний по сути дела, а также добавить упоминание о диктатуре пролетариата в подзаголовок книги.