Противоречие, содержащееся в попытке позитивного регламентирования статьи 48, проявляется в том, что сама эта статья, следуя историческому развитию, вслед за предоставлением общих полномочий на проведение той или иной акции приводит также определение, согласно которому для этой цели, т. е. для восстановления общественной безопасности и порядка, рейхспрезидент может на какое-то время (сроки точнее не определяются) полностью или частично (!) приостанавливать действие основных прав, учреждаемых статьями 114 (личная свобода), 115 (неприкосновенность жилища), 117 (тайна переписки), 118 (свобода печати), 123 (свобода собраний), 124 (свобода союзов и объединений) и 153 (частная собственность). Несмотря на то что в предыдущем предложении речь шла о неограниченном полномочии, здесь оно ограничивается путем перечисления тех основных прав, в которые допускается вмешательство. В силу всего вышеизложенного, перечисление это никоим образом не означает, что полномочия делегируются законодательной власти, а свидетельствует лишь о наделении полномочиями на какие-то фактические события, из-за которых противодействующие права в конкретном случае могут не учитываться. Конечно, перечисленные основные права довольно-таки многочисленны и по содержанию своему настолько всеобщи, что полномочия оказываются почти неограниченными, однако, к примеру, статья 159 не упоминается. И все же это довольно странный способ регламентирования – сначала предоставить полномочие, приостанавливающее действие всего существующего порядка, в том числе, к примеру, и статьи 159, а затем перечислить ограниченное число основных прав, действие которых может быть приостановлено. Рейхспрезиденту, которому дозволено применять в городах ядовитые газы и использовать угрозу смертной казни, налагаемой чрезвычайными комиссиями, бессмысленно еще особым образом заверять, что он может, к примеру, дать властям право запрещать ту или иную газету. Право распоряжаться жизнью и смертью предоставляется имплицитным, а право отменять свободу печати – эксплицитным образом.

В немецкой конституции 1919 г. эти противоречия не бросаются в глаза, поскольку основываются на сочетании суверенной диктатуры с комиссарской и вытекают из всего того развития, которое такую путаницу и породило. Тому очевидному обстоятельству, что эта путаница царит на протяжении всей истории проблемы, есть только одно объяснение. При переходе от княжеского абсолютизма к буржуазному правовому государству как нечто само собой разумеющееся предполагалось, что отныне неприкосновенное единство государства установлено и гарантировано окончательно. Волнения и восстания могли составлять угрозу безопасности, но гомогенности государства не было серьезной угрозы со стороны социальных группировок в его собственных рамках. Когда один человек или толпа одиночек нарушает правовой порядок, налицо такое действие, для которого уже заранее может быть просчитано и регламентировано соответствующее противодействие, подобно тому как реализация положений гражданского или уголовно-процессуального кодекса сообразуется с точным описанием доступных ему властных средств, в этом-то и состоит правовой регламент его процедуры. Возможно, от такого ограничения страдает достижение поставленной цели. Если допустимые средства оказываются исчерпаны, то на виновного больше нечем воздействовать, как справедливо заметил Биндинг (его чувствительность в вопросах права была удивительной), «виновный потешается над законом». Но эта насмешка не составляет угрозы для единства государства и для правового порядка. Исполнение приговоров может быть регламентировано как правовая процедура, пока противник не становится настолько силен, что ставит под вопрос само упомянутое единство. Ведь (по крайней мере, для континентальной либеральной теории правового государства XVIII–XIX вв.) историческая ценность абсолютной монархии заключалась именно в том, что она уничтожила феодальный и сословный произвол, создав тем самым суверенитет в современном смысле, в смысле государственного единства. Возникшее таким образом единство признается основополагающим во всей революционной литературе XVIII в. Стремление изолировать одиночек и устранить все социальные группы внутри государства, чтобы отдельный человек и государство противостояли друг другу непосредственно, подчеркивалось и в теории легального деспотизма, и в концепции общественного договора. В речи «О республике»[378] (в ней с наибольшей чистотой отразился дух времени) Кондор се приводит причины того, почему он перестал быть монархистом и сделался республиканцем: сегодня мы живем уже не в те времена, когда в государстве существуют могущественные группы и классы, associations puissantes уже исчезли. Пока они существовали, вооруженный деспотизм (un despotisme arme) был необходим для того, чтобы удерживать их в повиновении, теперь же единому целому противостоит отдельный человек, изолированный в силу всеобщего равенства, и требуется совсем немного властных средств для того, чтобы побудить его к послушанию: il faut bien peu de force pour forcer les individus a lobeissance. Если все действительно обстоит именно так, то и «политическое осадное положение» можно регламентировать по аналогии с исполнением положений гражданского и уголовно-процессуального права. Соответствующие средства можно заранее описать и дать тем самым гарантии гражданской свободы. Тогда осадное положение в самом деле будет фиктивным. Если же дело обстоит иначе, если в государстве вновь возникают мощные ассоциации, то вся система разваливается. В 1832 и 1848 гг., весьма важных для истории правового института осадного положения, одновременно вставал уже и вопрос о том, не ведут ли политическая организация пролетариата и ее последствия к совершенно новой политической ситуации и не возникают ли в силу этого совершенно новые государственно-правовые понятия.

Понятие диктатуры, как оно содержится в требовании диктатуры пролетариата, конечно, уже демонстрирует свою теоретическую особенность. Подхваченное Марксом и Энгельсом представление использовало поначалу лишь общеупотребительный в те времена политический лозунг, который с 1830 г. применялся к самым разнообразным фигурам и абстракциям, когда говорили о диктатуре Лафайета, Кавеньяка, Шангарнье, Наполеона III, а равно о диктатуре правительства, уличной толпы, прессы, капитала, бюрократии. Но традиция, идущая от Бабёфа и Буонаротти к Бланки, передала 1848 г, и четкие представления 1793 г., причем не просто как сумму политического опыта и политических методов. О том, как это понятие развивалось в систематической связи с философией XIX в, и в политической связи с событиями мировой войны, должно рассказать особое исследование. Но уже здесь можно заметить, что, с точки зрения всеобщего учения о государстве, диктатура отождествляемого с народом, уничтожающего всякий иной класс пролетариата как переход к такому экономическому состоянию, когда государство «отмирает», подразумевает понятие суверенной диктатуры, составлявшее некогда фундамент теории и практики Национального конвента. В теории государства об этом переходе к безгосударственности можно сказать то же, чего в марте 1850 г. требовал Энгельс в своем обращении к союзу франкфуртских коммунистов: все должно быть так, «как было в 1793 г.».

Согласно общепринятой точке зрения, с которой сегодня уже невозможно спорить, во втором абзаце статьи 48 Веймарской конституции сформулировано действующее право. Оговоренные в нем полномочия рейхспрезидента не зависят от издаваемого согласно пятому абзацу федерального закона. Поэтому, в соответствии со вторым абзацем, если возникает большая угроза общественной безопасности и порядку, рейхспрезидент может принять для их восстановления все меры, которые покажутся необходимыми. Но принятое сегодня толкование этого абзаца пытается ограничить полномочия рейхспрезидента тем, что объявляет конституцию Германии «неприкосновенной» в той мере, в какой сама статья 48 во втором предложении второго абзаца не содержит перечисления тех определений, которые могут быть лишены силы[379]. Дословно это предложение звучит так: «Для этой цели он может на время целиком или частично лишить силы основные права, установленные в статьях 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153», и здесь, кажется, есть доказательство тому, что в другие статьи вмешиваться не дозволяется. Ведь всякое перечисление с логической необходимостью наделено ограничительным смыслом, поскольку исключает то, что осталось не перечисленным. «Перечислять значит ограничивать» (enumeratio ergo limitatio) – гласит старое и вполне справедливое умозаключение. Но надо было бы спросить себя, в каком направлении осуществляется это ограничение и действительно ли в перечислении, приводимом во втором предложении, подразумевается ограничение первого. Такого вопроса обычная трактовка вообще перед собой не ставила. Но помимо названного убедительного аргумента ее теоретический успех базируется и еще на одном основании. Можно подумать, что во втором предложении второго абзаца статьи 48 содержится текст закона, просто и ясно указывающего рейхспрезиденту его место в рамках конституции. Стало быть, наряду со своей кажущейся логической простотой общепринятое понимание имеет еще и то преимущество, что оно отвечает потребности правового государства, настоятельно требующей установления границ для чрезвычайных полномочий рейхспрезидента.