В той мере, в какой развитие в целом затрагивает основополагающие точки зрения, оно завершается этим законом. Обсуждать детали последующего регламентирующего законодательства здесь уже нет надобности. Важно то, что наделение особыми полномочиями на проведение акции, определяемой положением дел, сменяется перечнем заранее описанных полномочий, и приостанавливается уже действие не конституции в целом, а только ряда конституционных прав и свобод, причем и в их отношении не вообще, а с указанием пределов допустимого вмешательства. Но уже основополагающее различение военного и политического осадного положения доказывает: регламентирование на самом деле состоит лишь в том, что военному командованию предоставляются некоторые весьма обширные охранно-полицейские полномочия, которые еще не подразумевались при передаче исполнительной власти. Описание же самой акции здесь не дается. Разница между военным и политическим осадным положением впервые обсуждалась в 1829 г… тогда последнее и было охарактеризовано как «фиктивное»[375]. Политическое осадное положение стали именовать фиктивным, дабы подчеркнуть, что, в отличие от военной операции, здесь не имеется в виду безусловная свобода действий. Отсюда следовало, что приостанавливалось действие отдельных прав, прежде всего права обращения к juge naturel, а затем также права на личную свободу и свободу прессы, причем не принималось во внимание, что действия военного командования зависят от оказываемого ему сопротивления и применяемых противником способов ведения борьбы, что действия эти вмешиваются в жизнь и право собственности политического противника, который, однако, по современным правовым понятиям, при введении осадного положения не перестает быть гражданином своего государства и не утрачивает конституционно гарантированных прав и свобод, что, далее, военному командующему приходится ущемлять в их правах и свободах даже тех, кто ни к чему не причастен, но чья личность или собственность попадает в сферу проводимой военной акции. Если об этих зачастую весьма серьезных посягательствах речь не идет, то полномочие запретить ту или иную газету, напротив, подробно обсуждается и дискутируется, так что точка зрения исполнения самой акции отступает на второй план перед распоряжениями охранной полиции. И при том что предпринималась попытка ограничить полномочия военного командования, само собой разумелось, что полномочия конституционно-учредительного собрания, носителя pouvoir constituant, неограниченны и не связаны гарантируемыми конституцией свободами. Декрет от 27 июня 1848 г. содержал постановление о депортации всех лиц, арестованных за участие в восстании, «в целях обеспечения общей безопасности» и предписывал, чтобы следствие в отношении его вождей было продолжено в военных судах и после отмены осадного положения[376]. Таким образом, существовало пространство, в котором могла проявиться принципиально ничем не ограниченная власть. Основанием для этого была pouvoir Constituante Однако ее осуществление не было предоставлено усмотрению военного командующего, руководствовавшегося ситуативно-техническими особенностями, оно признавалось делом учредительного собрания и препоручалось затем военному командованию только по решению этого собрания. Диктатура, о которой тогда так много говорили, была не диктатурой военачальника, а суверенной диктатурой учредительного собрания. Военный командующий исполнял его поручения как комиссар.

И в римском праве, и в литературе по естественному праву, особенно у такого безусловного адепта правового государства, как Локк, наиболее существенным выражением неограниченных полномочий является право распоряжаться жизнью и смертью. Но когда в XIX столетии заходит речь о диктатуре, под ней понимается так называемое фиктивное осадное положение, и если предпринимается попытка правового регулирования диктатуры, то дело идет о свободе печати и т. п., а не о тех сотнях тысяч, кто в гражданской войне лишился жизни действительно, а не фиктивно. Причина состоит в своеобразной неспособности отличить содержание комиссионного поручения, связанного с проведением той или иной акции, от процедуры, регламентированной правовым способом. Чтобы прояснить это различие, можно зайти с другой стороны и привлечь к рассмотрению статью 48 немецкой конституции от 11 августа 1919 г, регламентирующую введение чрезвычайного положения. статья эта может пролить свет на все рассмотренное выше развитие, равно как и сама она остается непонятной вне этого развития. Согласно второму абзацу этой статьи, в случае если в Германии нарушается общественная безопасность и порядок или создается угроза такого нарушения, рейхспрезидент имеет право принять меры, необходимые для восстановления безопасности и порядка, и даже применить вооруженную силу. В этом абзаце содержится полномочие учредить в правовом отношении ничем не ограниченную комиссию, об условиях деятельности которой президент принимает решение сам (конечно, под контролем рейхстага, регламентированным в третьем абзаце статьи 48 и в статье 50), причем деятельность эта осуществляется специально уполномоченными комиссарами. Таким образом, это определение описывает совершенно ясный пример комиссарской диктатуры, и если ее рассматривать вне рамок прочего действующего права, как вводимую без предусмотренного в пятом абзаце закона о чрезвычайном положении, который еще только предстояло издать, то наделение такими полномочиями на проведение не сдерживаемой никакими условиями акции, конечно, представляло собой небывалое явление с точки зрения прежних представлений о правовом государстве. Здесь рейхспрезидент может принимать все необходимые меры, если только, по его мнению, они сообразуются с положением дел. Поэтому, как признал в Национальном собрании министр юстиции Шиффер[377], он может применять в городах ядовитые газы, если это в конкретном случае представляется необходимой мерой для восстановления безопасности и порядка. Никаких ограничений здесь нет, как и в случае какой-либо другой ссылки на то, что требуется для достижения той или иной цели сообразно положению дел. Нужно только учитывать, что такого рода меры, если наделение неограниченными полномочиями не означает упразднения всего существующего порядка и передачи суверенной власти рейхспрезиденту, всегда остаются лишь фактическими мерами и потому не могут рассматриваться ни как законодательные акты, ни как акты правосудия. Из того, что в статье 48 не содержится никаких особых ограничений, рейхсминистр юстиции Шиффер сделал вывод, что предоставляемые полномочия ничем не ограничены. Но такой вывод сам по себе справедлив только в отношении фактических мер, в отношении же законодательства и отправления правосудия – только в силу позитивных определений конституции, о чем министр говорил на заседании 5 июля 1919 г, со ссылкой на высказывания докладчиков Дельбрюка и графа ду Дона. Вмешательство в сферу конституционно гарантированных свобод всегда носит фактический характер. Если же под всеобщие полномочия статьи 48 подпадает всякий законодательный акт, то статья эта говорит о неограниченном их делегировании, и было бы противоречием утверждать при этом, что оно не отменяет конституцию, равно как французскую конституцию 1814 г, не отменяло предложенное королевством Реставрации толкование ее 14-й статьи. Разница лишь в том, что там суверенитетом как чрезвычайной, неограниченной полнотой власти завладел король, а здесь в условиях ничем не ограниченного чрезвычайного положения вся власть принадлежит рейхспрезиденту или контролирующему его парламенту. Тем самым президент или рейхстаг становились бы носителями pouvoir constituant, а конституция как часть учрежденного порядка оставалась бы неким сомнительным временным установлением. Рейхспрезидент мог бы претендовать на такие полномочия на основании поручения учредительного Национального собрания, если последнее понимать как носителя pouvoir constituant, а президента – как его комиссара. Такая конструкция вполне соответствовала бы конституционному праву западноевропейских государств. Отсюда, конечно же, следовало бы, что с роспуском Национального собрания прекращается и действие упомянутого поручения. Рейхстаг же, как pouvoir constitue, напротив, никогда не мог бы отдавать такие ничем не ограниченные комиссионные поручения.