Но для правового мышления остается существенным то, что не всякий значимый в правовом отношении акт называется мерой. Показательно, что рейхсминистр юстиции в своем пояснении говорит о законодательных и административных мерах, но не о судопроизводстве. Ведь здесь, в сфере осуществления правосудия, ясно проступает концептуальное различение, которое должно делать мышление, руководствующееся идеей правового государства. Ни один юрист не назовет «мерой» прошедший регламентированную процедуру и вынесенный по всей форме судебный приговор. Он по сути своей противоположен «принятию мер». Последнее характеризуется тем, что соответствующие действия в своем содержании определены конкретным положением дел и целиком подчинены ситуативной цели, так что они, сообразно положению дел, от случая к случаю меняют свое содержание и не имеют подлинной правовой формы. Принимаемая мера не является заранее определенной, всеобщей нормой решения, как это бывает в случае судебного приговора и поскольку в этом вообще состоит его справедливость. Судья тоже чувствует себя независимым потому, что выносит приговор, руководствуясь нормами права, а не конкретными приказами или служением той или иной политической цели. Независимость от таких конкретных приказов коррелирует с зависимостью от заранее определенных норм. Эта основополагающая идея судейской деятельности затемняется, когда судью используют в качестве средства для достижения конкретной практико-политической цели, когда трибунал принимает решения не сообразно заранее установленным правовым нормам, а так, как это в данном случае требуется для достижения такой политической цели. Судебный приговор должен быть именно справедливым, должен быть подчинен идее права. Своеобразие же принимаемой «меры» состоит в ее зависимости от определенной цели, сопряженной с конкретным положением дел. Стало быть, мера по своему понятию целиком подчинена clausula rebus sic stantibus[407]. Сама она, ее содержание, ход осуществления и последствия изменяются от случая к случаю в зависимости от положения дел.

Точно так же, как и судебный приговор, мерой не может быть никакая правовая норма, коль скоро в ней должен существенным образом выражаться правовой принцип, т. е, если она должна быть прежде всего справедливой, подчиненной идее права. Тогда она оказывается чем-то иным, и большим, нежели только предосторожность, принимаемая сообразно той или иной случайной ситуации. Ориентация на правовой принцип, а не на каждый раз заново оцениваемую конкретную целесообразность придает такой норме особое достоинство и отличает ее от той или иной «меры». Гражданский кодекс – это не какая-нибудь мера. Его принципы претендуют на нечто большее, чем только на целесообразность, определяемую положением дел. Это особенно ясно в отношении основ семейного права и права наследования. Точно так же нельзя назвать мерой и конституцию, поскольку она принципиально претендует на то, чтобы быть основанием государства. Поэтому в собственном смысле слова изменение конституции никогда не является мерой. Невероятная путаница, которая может погубить государство в не меньшей мере, чем некорректное применение статьи 48, возникает, когда предусмотренный в статье 76 конституции Германии путь изменения конституции используется для применения таких мер, которые не изменяют конституцию, а нарушают ее. Я, например, счел бы антиконституционным, если бы рейхстаг, не внося изменений в текст конституции, в каком-либо конкретном случае пожелал распустить сам себя не по предписанию рейхспрезидента (согласно статье 25), а по собственному решению, или если бы он постановлением, принятым согласно статье 76, сместил рейхспрезидента в обход процедуры, предписанной статьей 43. Здесь форма, предусмотренная для изменения конституции, неправомерно употреблялась бы всего лишь для «принятия мер». Внесение же в конституцию изменений не является «мерой» и, отвлекаясь от всех прочих причин, уже поэтому недопустимо согласно 48-й статье[408].

Это различие не устраняется и не становится беспредметным в силу того, что слово «мера» не ограничивается только внешними предосторожностями в узком смысле слова. Общие распоряжения тоже могут приниматься в качестве мер, и это допустимо по статье 48. Рейхспрезидент может «принять меры», издав распоряжение. Такие распоряжения имеют силу законов, поскольку являются приказами, обязательными к исполнению всеми органами власти и гражданами государства. Они могут стать и нормой принятия судебных решений, на основании которой выносится судебный приговор, если только они внешне носят характер всеобщих, заранее определенных предписаний. Та или иная мера может стать основанием правового акта, который мерой уже не является, поскольку он прошел через формально-правовую процедуру и тем освободился от непосредственной зависимости от конкретного положения дел. По своему воздействию на органы власти и граждан государства общие распоряжения уже практически нельзя отличить от мер. Было бы, однако, неправомерно вовсе отказываться от юридических различий только из-за одного этого воздействия. Ведь в других случаях вновь появляется практическое значение, в случае принятия мер, которые представляют собой общие предписания, оно, в частности, проявляется в том, что право принимать такие меры в соответствии со вторым абзацем статьи 48 не является общим правом издавать чрезвычайные постановления, т. е. временным законодательным правом. В безотлагательных случаях последнее позволяет издавать распоряжения, временно обладающие силой закона, которые должны быть подтверждены обычными законодательными органами. При этом, несмотря на спешность, речь может идти о полностью подчиненном правовой идее принципиальном нормировании, которое претендует на значение не просто предосторожности, а по существу и «окончательно правильного» правового нормирования. Чрезвычайное постановление, хотя и носит временный характер, является законом в собственном смысле слова. Второй абзац статьи 48 не ставит себе целью предоставить рейхспрезиденту такое общее право издавать чрезвычайные постановления. Конечно, поскольку чрезвычайное постановление является не чем иным, как некоей мерой, а именно так в большинстве случаев и бывает, его в том же содержании может издать и рейхспрезидент. Разница лишь в том, что это будет не временное законодательство, а отличное от него полномочие принимать все необходимые меры, в том числе отдавать общие приказы органам власти и гражданам государства.

Согласно второму абзацу статьи 48 рейхспрезидент не может выносить судебный приговор, потому что таковой не считается мерой. Он не может вводить в силу новые принципы семейного права и права наследования, поскольку это тоже выходит за пределы принятия мер. Ошибочно было бы допустить и существование двух конституционных законодателей: ординарного, действующего согласно статье 68, и экстраординарного, – по статье 48. Рейхспрезидент не является законодателем. Он не может совершать все те акты, которые по конституции привязаны к определенной процедуре и в результате этого приобрели формально-правовой характер, а потому уже не зависят от одного только положения конкретных обстоятельств, т. е. уже не являются мерами. Он не может издавать формальные законы согласно статье 68 конституции. Согласно статье 45 ему также не дозволяется на основании статьи 48 объявлять войну. согласно статье 85 – утверждать проект государственного бюджета или трактовать в качестве принимаемой меры предусмотренный в статье 18 федеральный закон. Формализовав такие акты, конституция сама изъяла их из ряда мер. Меры, принимаемые для восстановления общественной безопасности и порядка, по своему практическому результату и последствиям, быть может, и сходны с такими актами, но они никогда не бывают тождественны им в своем правовом значении и действии. Если бы война была объявлена на основании второго абзаца статьи 48, то с точки зрения международного права это вовсе не было бы объявлением войны. Конечно, фактически рейхспрезидент мог бы повести дело так, что в результате война бы разразилась. Но это никоим образом нельзя противопоставить в качестве возражения против вводимого здесь различия (по крайней мере как логический аргумент), ибо возможностью начинать войну без издания формального закона, а равно и без ссылки на статью 48, обладает и федеральное правительство. Такой же фактической возможностью располагает, по-видимому, и любой унтер-офицер, отдающий своим бойцам приказ перейти границу и открыть огонь. Но такие возражения уже не имеют дела с юриспруденцией. При политическом использовании правовых возможностей непредсказуемые последствия могут иногда вытекать и из любой другой статьи конституции, не только из статьи 48. Но юридическая значимость этого различения таким способом не опровергается. С точки зрения правоведения то, что совершается согласно регламентированной, упорядоченной процедуре, никогда не должно ставиться на одну доску с результатами всего лишь принятия неких мер, пусть даже фактический эффект в обоих случаях одинаков. В правовой практике значение этого различия может быть пояснено на следующем примере: вопреки статье 129 конституции Германии рейхспрезидент на основании статьи 48 может отстранять чиновников от исполнения их служебных обязанностей и назначать на их место новых лиц. Он может, как говорят, используя несколько неточное выражение, приостанавливать исполнение чиновниками их функций или смещать их с соответствующих постов. Между тем все это только меры, они оказывают фактическое, а поскольку оговорены в полномочиях, то и значительное правовое воздействие, и, конечно же, им присуща правовая «сила», но не специфическая законная сила приговора, выносимого в соответствии с формальной процедурой. Чиновник, смещенный со своего поста в результате мер, принятых рейхспрезидентом или его уполномоченным, в государственно-правовом отношении, в силу правового статуса государственных служащих, остается связан с государством или с назначившей его общиной. его правовой статус никоим образом не тождествен статусу чиновника, отстраненного от должности в соответствии с законодательно предусмотренной процедурой. И наоборот: если на основании статьи 48 тем или иным лицам доверено исполнение чиновничьих обязанностей, то тем самым не учреждается должностной пост, соответствующий правовому статусу государственного служащего, этот чиновник не получает правового статуса в духе статьи 129 и благоприобретенных прав. Его пост основывается на принятой мере и остается зависимым от того, что в том или ином случае будет сочтено целесообразным согласно положению дел. В рассматриваемом смысле ни такое отстранение от должности, ни такая ее передача, ни какая бы то ни было другая мера не могут обладать специфической правовой силой, как она присуща судебному приговору или копирующему судебную процедуру приговору административного или дисциплинарного суда, а также строго формализованному правовому акту.