Подобно самообороне диктатура всегда является не только действием, но и противодействием. Поэтому она предполагает, что противник не придерживается тех правовых норм, которые диктатор считает определяющими в качестве правового основания. В качестве правового основания. НО. конечно, не в качестве ситуативно-технического средства своей акции. Противоположность между нормой права и нормой осуществления права, проходящая сквозь всю правовую сферу, превращается здесь в противоположность между нормой права и ситуативно-техническим правилом акции. Комиссарская диктатура упраздняет конституцию in concreto, чтобы защитить эту же конституцию с ее конкретным содержанием. С давних пор многими воспроизводился один и тот же аргумент (чаще и настойчивее всего – Линкольном): если содержание конституции находится под угрозой, его можно спасти, временно приостановив действие конституции. Диктатура защищает конкретную конституцию от посягательства, которое грозит эту конституцию уничтожить. Методическая самостоятельность проблемы осуществления права как правовой проблемы выступает здесь всего отчетливее. Акция диктатора должна привести к такому состоянию, при котором право может быть осуществлено, поскольку любая правовая норма предполагает нормальное состояние в качестве гомогенной среды, в которой она действует. Вследствие этого диктатура становится проблемой конкретной действительности, но при этом не перестает быть и правовой проблемой. Конституцию можно приостановить в ее действии, при том что она не перестанет действовать, поскольку такая приостановка касается только конкретного исключения. Этим же можно объяснить и то, что действие конституции может быть приостановлено только для отдельных областей государства. Ведь логически положение о том, что «от права нельзя отнять какую-либо долю» (non potest detrahi a jure quantitas), должно было бы оставаться справедливым и здесь, поскольку в пределах конституционно учрежденного государства, как правового понятия, нет такого территориально ограниченного пространства, которое могло бы быть выведено из сферы действия конституции, и такого временного отрезка, в котором она утрачивала бы свою действенность, или же такого круга лиц, которые, не переставая быть гражданами государства, трактовались бы тем не менее как незаконно действующие «враги» или «мятежники». Но именно такие исключения составляют сущность диктатуры и могут иметь место, поскольку при диктатуре речь идет об акционном поручении, определяемом положением дел.

Суверенная же диктатура весь существующий порядок рассматривает как состояние, которое должно быть устранено ее акцией. Она не приостанавливает действующую конституцию в силу основанного на ней и, стало быть конституционного права, а стремится достичь состояния, которое позволило бы ввести такую конституцию, которую она считает истинной конституцией. Таким образом, она ссылается не на действующую конституцию, а на ту, которую надлежит ввести. Могло бы показаться, что такое предприятие ускользает от всякого правового рассмотрения. Ведь государство в правовом отношении может быть понято только в своей конституции, а тотальное отрицание действующей конституции должно было бы, собственно говоря, не претендовать на правовое обоснование, поскольку вводимая конституция, по ее собственной посылке, еще не существует. Поэтому речь шла бы только о вопросе власти. Но все обстоит иначе, если допустить существование такой инстанции, которая, не будучи сама учрежденной конституционно, тем не менее находится в такой связи с любой действующей конституцией, что выступает в качестве фундирующей власти, даже если сама она никогда не охватывается ей, так что вследствие этого она не подвергается отрицанию даже тогда, когда ее будто бы отрицает действующая конституция. В этом состоит смысл учредительной власти (pouvoir constituant).

Статус абсолютного монарха не зависит от выполнения той или иной задачи, и его полномочия не отводятся ему ради достижения определенной цели. Всякая диктатура включает в себя комиссионное поручение, и вопрос состоит в том, существует ли такое поручение, которое можно было бы совместить с суверенитетом, и в какой мере понятию суверенитета противоречит то, что он зависит от какого-то поручения. Особый характер учредительной власти допускает такую зависимость, поскольку в силу того, что эта власть не учреждается и никогда не может быть учреждена конституционно, можно себе представить, что обладатель государственной власти сам поставит себя в зависимость, причем власть, от которой он зависит, не будет конституционно учрежденным сувереном, а с другой стороны, в отличие от того случая, когда суверен зависит от Бога, не уничтожится всякая другая земная власть. Кромвель при исполнении своей миссии ссылался на Бога. Если он иногда говорит, что народ одобряет его господство, то все же в решающую минуту, как, например, при роспуске Долгого парламента, никогда не оставляет сомнений в том, что видит источник своей власти в Боге и не ставит свой суверенитет в зависимость от народа в том смысле, в каком ее понимали современные ему радикальные демократы. В своей знаменитой речи перед вновь набранным парламентом 12 сентября 1657 г. Кромвель заявляет, что боится совершить грех, слишком рано возвратив парламенту власть, данную ему Богом, и скорее согласится умереть, покрытый позором, чем видеть, как парламент отвергнет его установленный самим Богом протекторат. Парламент тотчас же подтвердил его статус протектора и его суверенитет, при том что теперь согласие парламента уже не было правовым основанием этого суверенитета. Ведь Кромвель в любое время мог распустить парламент и делал это, причем роспуск его был всем чем угодно, только не апелляцией к народу. При роспуске своего третьего парламента в 1658 г, онговорит, что судьей должен быть Бог, народ же вообще не упоминается. Поэтому Эсмейн, приводя дефиницию кромвелевской конституции, справедливо замечает, что она была лишь добровольным самоограничением, принятым на себя обладателем производимой от Бога власти[266]. Протектор был носителем личной миссии, упразднение существующего порядка не покоилось на рациональном основании, а соответствовало тому исключительному случаю, который монархомахи в своей теории государства определяли формулой a Deo excitatus[267]. Этот процесс вообще невозможно постичь с помощью юридических категорий. О диктатуре говорили как о чуде, обосновывая это тем, что она приостанавливает действие законов государства, как чудо приостанавливает действие природных законов. На самом деле чудом является не диктатура, а разрыв правовой взаимосвязи, который происходит при установлении этого нового господства. Напротив, и комиссарской, и суверенной диктатуре свойственна правовая взаимосвязь. Суверенная диктатура ссылается на учредительную власть, которая не может быть устранена никакой противостоящей ей конституцией. Бог как отдающая поручение инстанция отличен от такого обладателя учредительной власти, и Божья воля, воля Провидения (которая, как справедливо отмечает Эсмейн, для Кромвеля имеет то же значение, что и в философии истории Боссюэ) есть нечто иное, нежели «императивный акт» (acte imperatif), каковым Бутми определяет осуществление учредительной власти[268]. Но у народного комиссара в отличие от комиссара абсолютного монарха тоже уже нет такой точки, к которой он был бы жестко привязан в своей зависимости. Характерная для прежнего комиссара конструкция, согласно которой он замещает другое лицо и делает то, что этот замещаемый делал бы сам, окажись он собственной персоной в данном месте (vices geht), все еще остается в действии, но, поскольку речь теперь идет о представительстве народа, получает совершенно новое содержание[269]. Ведь уже Боден заметил, что есть большая разница в том, является для комиссара определяющей воля государя или воля народа, одного человека – или многих тысяч людей[270].