Во-вторых, в связи с тем, что решение было принято в последнюю минуту, возникает вопрос о реалистичности судей, полагавших, что они смогут уладить межнациональную борьбу, решив вопрос, которого избежал Конгресс. Если говорить конкретно, то те, кто считал, что решение будет иметь успокаивающий эффект, исходили из теории, что северная общественность примет благоприятное для Юга решение пяти южных судей в сопровождении лишь одного из четырех их северных коллег.[508] Это было решение, в котором говорилось, что Миссурийский компромисс, который долгое время почитался как краеугольный камень урегулирования межнациональных отношений, был недействителен, что Уилмотское провидение недействительно, и что народный суверенитет, вероятно, недействителен. Это было постановление, которое признавало недействительной меру, принятую Конгрессом, и пыталось подтвердить позицию, против которой Конгресс неоднократно голосовал. Помимо общего общественного почитания судебной власти, в обстоятельствах не было ничего, что оправдывало бы веру в то, что шесть судей могут разрешить вопрос, который признали неспособными разрешить несколько конгрессов. Каким бы достойным восхищения ни было мужество судей, столкнувшихся с музыкой, их тактическое решение было просто ужасным.

Наконец, решение по делу Дреда Скотта было неудачным, потому что судьи придерживались узкого юридического подхода, который привел их к несостоятельной позиции противопоставления Конституции основным американским ценностям, хотя на самом деле Конституция черпает свою силу из воплощения в ней американских ценностей. Если говорить конкретно, то американский народ хотел, чтобы Соединенные Штаты были республикой свободных людей, и рассматривал Конституцию, по сути, как хартию свободного народа. Крайним исключением, на которое они пошли бы, было признание права местных территорий (штатов) на сохранение рабства в качестве местного — и, как они надеялись, временного — института. Но всегда они считали, что рабство имеет только местную санкцию, а свобода — национальную. Однако к 1850-м годам превратности междоусобной борьбы привели к аномальной ситуации. Юг, пытаясь обороняться от нападок на рабство, занял позицию, выходящую далеко за рамки оборонительной. Южные лидеры разработали доктрину, согласно которой южные граждане с южной собственностью (рабами) не могут быть законно выдворены за пределы федеральной территории. Этот аргумент был не лишён юридического правдоподобия, но он коренным образом менял место рабства и свободы в американской системе. Он делал свободу локальной — атрибутом тех штатов, которые отменили рабство, но не Соединенных Штатов; он делал рабство национальным, в том смысле, что рабство было законным в любой части Соединенных Штатов, где правительство штата не отменило его. Помимо морали, это было губительное решение, потому что в процессе логического расщепления волосков оно привело к результату, который превратил хартию свободы в гарантию рабства.[509]

История решения по делу Дреда Скотта неизменно затмевает все остальные аспекты роли судебной власти в межнациональном конфликте. Однако это крупное дело в одном смысле не было показательным: по своим обстоятельствам оно не поддавалось оспариванию; его можно было осудить, но поскольку никто из рабовладельцев не предлагал теперь брать рабов в территориальную зону, а Акт 1820 года в любом случае был отменен за три года до этого, решение было абстракцией, применимой к предложенному республиканскому законодательству, но не к любым известным лицам, содержащимся в рабстве, кроме Дреда Скотта и его семьи. Как и большинство прорабовладельческих триумфов 1846–1860 годов, решение по делу Дреда Скотта было пустой победой.

Но в эти годы в федеральных судах рассматривались и другие дела, связанные с конкретным применением федерального закона — в частности, Закона о беглых рабах — в делах, касающихся рабов. В этих случаях силы, выступающие против рабства, начали систематическую атаку как с целью предотвратить исполнение закона, так и с целью дискредитировать федеральные суды. Федеральная судебная система неоднократно подвергалась жестоким нападкам по разным причинам в американской истории — в частности, в 1801, 1896, 1934–1935 и после 1954 года, но одна из самых серьёзных и продолжительных атак началась около 1850 года и продолжалась вплоть до Гражданской войны. Предвестники этой атаки появились ещё в 1848 году, когда сенатор Клейтон предложил оставить на усмотрение судебной власти вопрос о конституционности ограничений на рабство на территориях. Антирабовладельцы понимали, что такое решение, скорее всего, будет направлено против них, и некоторые из них предприняли упреждающую атаку на суд. Уже в 1600 1850 году в Сенате Салмон П. Чейз отрицал, что Конгресс должен быть связан решениями судов, а Джон П. Хейл выступил с обвинениями, которые через год вылились в то, что он назвал Верховный суд «цитаделью американского рабства» — фраза, которую он с удовольствием повторял время от времени на протяжении всего десятилетия.[510]

Эта негативная критика становилась все более интенсивной. В деле Страдер против Грэма (1851) суд единогласно отказался отменить решение суда штата Кентукки, отказавшего в свободе группе рабов, которые были временно вывезены в Огайо, и в результате подвергся шквалу антирабовладельческой критики.[511] В том же году были и другие нападки, когда несколько судей, действуя отдельно в своих округах, поддержали конституционность Закона о беглых рабах.[512] Несколько лет спустя верховный суд штата Висконсин попытался аннулировать решения федеральных судов по делу о спасении беглого раба. В 1854 году Шерман М. Бут, редактор-аболиционист, принял участие в подстрекательстве толпы, чтобы выломать дверь тюрьмы в Милуоки и спасти беглого раба, который находился под стражей у федерального маршала Стивена В. Р. Эблемана. После этого Бут был арестован и помещен в федеральный суд по обвинению в нарушении Закона о беглых рабах, но прежде чем его дело было рассмотрено, он подал апелляцию в Верховный суд штата Висконсин с просьбой выдать ему ордер хабеас корпус, и этот суд штата постановил освободить его на основании того, что Закон о беглых рабах является неконституционным. После этого Эйблман подал иск, обжаловав решение суда штата Висконсин в Верховном суде США, а также добился повторного ареста Бута по распоряжению федерального судьи, а не комиссара, издавшего первый приказ об аресте. По этому случаю. Бута судили и осудили в федеральном окружном суде. Но снова вмешался верховный суд штата Висконсин, выдал разрешение на хабеас корпус, рассмотрел дело и освободил Бута, сославшись на неконституционность Закона о беглых рабах. Это означало, что суд штата заявил о своей власти освободить заключенного, должным образом судимого, осужденного и приговоренного федеральным судом за нарушение федерального закона. За всю историю сопротивления штатов федеральной власти мало какой акт неповиновения мог сравниться с этим, который предусматривал нуллификацию в форме, за которую не выступал даже Джон К. Кэлхун. Четыре года спустя, в 1859 году, Верховный судья Тейни положил конец этому делу, вынеся единогласное решение Верховного суда, в котором говорилось, что решения федеральных судов по делам, касающимся федерального законодательства, не подлежат пересмотру или вмешательству со стороны судов штатов.[513] К тому времени до отделения оставалось менее двух лет, и суд Висконсина, понимая, что для антирабовладельцев поддерживать доктрины суверенитета штатов — тактическая ошибка, согласился с этим решением. Но на момент принятия решения по делу Дреда Скотта апелляция Эйблмана в Верховный суд все ещё находилась на рассмотрении, и антирабовладельцы в целом все ещё поддерживали Висконсин. Например, газета New York Tribune писала: «Примеру, который подал Висконсин, будут следовать так быстро, как позволят обстоятельства. Ещё через год мы ожидаем, что Огайо будет придерживаться того же благородного курса. После этого мы ожидаем гонки среди других свободных штатов в том же направлении, пока все не достигнут цели независимости штата».[514]