Однако миссис Эмерсон не согласилась с этим решением. Она подала апелляцию в Верховный суд Миссури, который в 1852 году решением два к одному отменил решение суда низшей инстанции. Признав, что в предыдущих случаях суды Миссури освобождали рабов из Миссури, которые попадали под действие законов об освобождении в других штатах, суд отметил, что это делалось на основании принципа вежливости между штатами, и эта вежливость была факультативной, а не обязательной: каждый штат оставлял за собой «право определять, в какой степени, в духе вежливости, он будет уважать законы других штатов». Откровенно говоря о растущем раздражении, которое вызвал спор о рабстве, суд теперь воспользовался своей возможностью отказаться от расширения вежливости, которую он ранее допускал. В настоящее время Скотт находился в рабстве по закону штата Миссури, и суды штата Миссури не будут ссылаться на законы другой юрисдикции, чтобы освободить его.[467]

Если и оставалось что-то ещё, то только Верховный суд Соединенных Штатов, но недавнее решение этого суда («Страдер против Грэма», 1851 г.) показало, что он, скорее всего, не примет к рассмотрению такое дело по апелляции из верховного суда штата. Миссис Эмерсон, тем временем, снова вышла замуж и теперь жила в Массачусетсе со своим мужем, Келвином К. Чаффи, который позже будет избран в Конгресс как антирабовладельческий нативист. Она оставила Дреда Скотта и его семью в Сент-Луисе под контролем своего брата, Джона Сэнфорда, который также переехал на восток и стал гражданином Нью-Йорка, сохранив при этом деловые интересы в Миссури. Такая ситуация позволила адвокату Скотта в 1853 году инициировать новый иск против нового ответчика в федеральном окружном суде в Сент-Луисе на основании статьи Конституции о различном гражданстве.[468]

По протесту ответчика окружной суд постановил, что Скотт может подать иск в соответствии с формулой многообразия гражданства, но в 1854 году — в год Канзас-Небраски — он вынес решение против Скотта по существу, признав его по-прежнему рабом.[469] Его адвокаты обжаловали это решение в Верховном суде США.

В феврале 1856 года Верховный суд заслушал дело, аргументированное видными адвокатами. За истца выступал будущий член кабинета Линкольна Монтгомери Блэр, а за ответчика — бывший член кабинета Тейлора Реверди Джонсон, а также действующий сенатор от Миссури Генри С. Гейер. В ходе рассмотрения дела стало очевидно, что судьи столкнулись с непростыми проблемами, причём не только в выработке ответов на возникающие вопросы, но и в принятии решения о том, на какие вопросы нужно отвечать, а на какие нет. В деле было два существенных вопроса, но по техническим причинам казалось неясным, нужно ли отвечать на один из них. Первым был вопрос о том, являлся ли Дред Скотт гражданином штата Миссури в том смысле, который позволил бы ему подать иск против гражданина другого штата. Если он был рабом, то, конечно, не был гражданином, и даже если он был свободным, его гражданство было сомнительным с юридической точки зрения. Но окружной суд постановил, что Скотт может подать иск, и Сэнфорд, удовлетворенный окончательным решением в свою пользу, не стал подавать апелляцию на это постановление; апелляцию подал Скотт. Поэтому можно утверждать, что эта часть решения не была предметом апелляции, а все, что было предметом апелляции, — это обоснованность иска Скотта.[470]

Второй вопрос заключался в том, где проживал Скотт — в Иллинойсе или на территории Висконсина, и был ли антирабовладельческий закон последнего конституционным. Но и здесь Верховный суд не обязательно вынесет прямое решение по этому вопросу. Он мог бы отказать в юрисдикции на том основании, что Скотт не был гражданином, или постановить, как это было сделано в деле «Страдер против Грэма» (1851), касавшемся рабов из Кентукки, которые были перевезены в Огайо, что решение судов штата является окончательным при определении статуса раба или свободного негра, который проживал на территории штата на момент принятия решения. Короче говоря, суд должен был сначала решить, какие вопросы он собирается решать.

В частности, это означало, что девяти судьям, которые считали себя в значительной степени вне политической орбиты, придётся решать, стоит ли сталкиваться с политическим вопросом, от которого политики уклонялись годами. Через все бесконечные дебаты о Провизо Уилмота, Компромиссе 1850 года, Акте Канзаса-Небраски проходил вопрос о том, обладает ли Конгресс полномочиями (и может ли он делегировать их территориальным законодательным органам) регулировать рабство на территориях. «Соглашения» Конгресса постоянно подрывались скрытыми разногласиями по этому вопросу. Так, в 1850 году конгрессмены Юга и Севера «договорились», что территории Юта и Нью-Мексико могут осуществлять такой контроль над рабством, какой Конгресс может делегировать по Конституции, но они разошлись во мнениях относительно степени такого контроля. В 1854 году они согласились с тем, что ограничение Конгресса на рабство в Канзасе и Небраске должно быть снято, но разошлись во мнениях, означает ли это, что вместо него территориальный законодательный орган может принять ограничение.[471] Все кажущееся согласие по вопросу о народном суверенитете, которое удерживало демократическую партию вместе, было просто принятием «в принципе» предложения о том, что территории должны иметь столько власти, сколько Конгресс может им предоставить, без какого-либо соглашения о том, сколько именно власти.

Конгресс, уклоняясь от решения этого вопроса, неоднократно пытался переложить ответственность на суды. Так, ещё в 1848 году компромиссный проект сенатора Джона М. Клейтона, принятый Сенатом, предусматривал, что статус рабства на территориях Калифорнии и Нью-Мексико не должен определяться Конгрессом, а введение или запрет рабства должны основываться «на Конституции, как она будет изложена [территориальными] судьями, с правом апелляции в Верховный суд Соединенных Штатов».

Мера Клейтона не прошла в Палату представителей, но два года спустя, когда Конгресс принял Компромисс 1850 года, и Закон о Техасе и Нью-Мексико, и Закон о Юте заимствовали буквальный язык законопроекта Клейтона, а также воспроизвели его положение о том, что апелляции из территориальных судов могут быть легко поданы. Именно это положение о проверке судами позволило сенатору Томасу Корвину из Огайо заявить, что Конгресс принял не закон, а судебный процесс. Тем не менее, четыре года спустя Закон Канзаса-Небраски вновь включил в себя точные слова билля Клейтона, предусматривая, что «все дела, касающиеся права собственности на рабов и „вопросов личной свободы“, передаются на рассмотрение местных судов с правом апелляции в Верховный суд Соединенных Штатов».[472]

Из статутов 1850 и 1854 годов было очевидно, что Конгресс будет рад возможности избавиться от назойливого территориального вопроса. Фактически, Конгресс сделал все возможное, чтобы способствовать судебному решению проблемы. Но, несмотря на затяжные споры о рабстве на территории, приобретенной у Мексики, и несмотря на фактическую войну в Канзасе, в суды не поступало ни одного дела из этих районов, возможно, потому, что дело не могло возникнуть до тех пор, пока либо Конгресс, либо законодательное собрание территории не потребовали исключить рабство из территории, а этого не произошло ни в Нью-Мексико, ни в Юте, ни в Канзасе, ни в Небраске. Таким образом, дело, которое в конечном итоге привело к рассмотрению этого животрепещущего вопроса в Верховном суде, возникло не в одной из областей активных споров, где акты Конгресса специально предлагали судебное урегулирование. Вместо этого оно возникло в связи с проживанием почти двадцать лет назад раба в районе Луизианы к северу от 36°30′, который был объявлен свободным в соответствии со статутом — Актом 1820 года, — который был отменен почти за три года до вынесения решения по этому делу.