В настоящее время доктрина слияния не слишком широко (а по другим оценкам– наоборот, и это представляется более приближенным к истине) распространена в судебной практике штатов. Там, где она воспринята, её можно определить как не допускающую использование нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии в тех ситуациях, когда самостоятельное преступление-фелония либо во всех своих объективных компонентах совпадает с самим по себе действием, причиняющим смерть, и более ничего дополнительного не включает, либо изначально совершается с целью убийства и является тогда своеобразным способом его совершения без какой-либо отдельной преступной цели.[1010] В первом случае такими фелониями являются, например, нападение (классический пример применения доктрины слияния),[1011] нанесение побоев[1012] и стрельба из оружия,[1013] а во втором – бёрглэри с целью убийства.[1014] Они считаются здесь как бы «сливающимися» с преступлением тяжкого убийства, что преграждает, следовательно, осуждение за последнее на базе нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, a priori предполагающей определённую отделённость, самостоятельность объективных составляющих фелонии от действий, причиняющих смерть человеку. Иной подход, в свою очередь, означал бы, что любое убийство, образуя в плане actus reus, в зависимости от ситуации, нападение, нанесение побоев или бёрглэри, т. е. самостоятельную фелонию, могло бы автоматически становиться тяжким убийством в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, «приводя к тому, что намерение убить, а также обдуманность и предумышленность никогда не имели бы значения».[1015] Другое обоснование доктрины слияния отсылает к цели нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии: поскольку задачей последней является предотвращение случайных или небрежных смертей в ходе совершения фелоний, постольку она недостижима в ситуации, когда базисная фелония является составной частью убийства, так как цель виновного заключается именно в причинении смерти.[1016]

И, напротив, штаты, отказывающиеся воспринять доктрину слияния, опираются, как правило, на дефиниции тяжкого убийства в своём уголовном законодательстве, в которых не ограничивается круг фелоний, могущих стать основой к применению нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии. Так, особенности конструкции текста закона обусловили отказ от доктрины слияния в Миссури – штате, где она родилась. В 1999 г. один из миссурийских судов, указав на § 565.021.1(2) УК штата, в котором содержится ссылка на любую фелонию, заключил из этого, что «ясное и обычное значение слова “любая”… выявляет намерение нашей легислатуры, сводящееся к тому, что каждая фелония может служить как базисная фелония для цели вменения обвиняемому тяжкого убийства второй степени по правилу о фелонии…»[1017] Подобный миссурийскому широкий охват законодательного текста привёл к отрицанию применимости доктрины слияния, например, в Вирджинии,[1018] Техасе[1019] и Южной Дакоте.[1020] Соображения несколько иного плана были положены в обоснование отказа от восприятия доктрины слияния в Джорджии, где Верховный Суд счёл, что при её гипотетической инкорпорации в судебную практику смерть, последовавшая вследствие фелонии нападения, оказалась бы в ряде случаев уголовно ненаказуемой вследствие особенностей текста уголовного кодекса штата[1021].

(2) Второе направление в легальном развитии доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемое время заключается в её «условном» сохранении рядом штатов. Под «условным» сохранением следует понимать удержание в законодательстве специальной нормы о причинении смерти другому человеку в ходе учинения фелонии с одновременным привнесением в неё требования наличия mens rea относительно такой смерти, хотя и пониженной в иерархическом представлении о формах mens rea по сравнению с «обычным», «нормальным» тяжким убийством.[1022] Так, согласно § 5-10-101(a)(1) УК Арканзаса, тяжкое убийство, за совершение которого может быть назначена смертная казнь, образуется причинением смерти при совершении ряда фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни, тяжкое убийство первой степени образуется причинением смерти при совершении иных фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни (§ 5-10-102(a)(1) УК Арканзаса). Таким образом, в Арканзасе тяжкое убийство по правилу о фелонии характеризуется сниженным по сравнению с «обычными» случаями причинения смерти, составляющими тяжкое убийство, требованием к mens rea– грубой неосторожностью (против, соответственно, причинения смерти с целью и со знанием). Почему сохранение тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемой ситуации можно считать только «условным», а не характеризовать такой подход как его отмену[1023] или же, напротив, полное сохранение? Думается, что отменой тяжкого убийства по правилу о фелонии это назвать нельзя, поскольку, во-первых, законодательством сохраняется специальная разновидность тяжкого убийства, зависящая в своей юридической констатации преимущественно не от mens rea, а от объективных обстоятельств содеянного (т. е. от совершения, покушения на совершение или побега после совершения либо покушения на совершение фелонии), и, во-вторых, по сравнению с общим составом тяжкого убийства в данном случае требование к mens rea относительно причинения смерти оказывается в иерархическом понимании пониженным. Именно момент «понижения» отличает законодательство Вермонта, Гавайев, Кентукки, Мичигана и Нью-Мексико, с одной стороны, и законодательство Арканзаса, Делавэра и Мэна, с другой. В первых указанных штатах требование к mens rea в отношении причинения смерти уравнено для всех случаев убийства независимо от сопутствовавших им объективных обстоятельств (в данном случае– совершения фелонии), и это свидетельствует об отмене доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. В трёх же последних штатах требование к mens rea «занижено», что позволяет говорить лишь об «условном» сохранении рассматриваемой доктрины. С другой стороны, нельзя назвать данный подход и полным сохранением тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку им элиминируется главная отличительная историческая черта последнего – априорная юридическая нерелевантность mens rea относительно причинения смерти другому человеку. Таким образом, вполне приемлемой выглядит промежуточная характеристика приведенных норм законодательства как «условного» сохранения тяжкого убийства по правилу о фелонии.

(3) Третьей ведущей тенденцией в развитии анализируемого института в рассматриваемый период становится создание утверждающих защит[1024] против обвинения в тяжком убийстве по правилу о фелонии для соучастника фелонии с возложением на него бремени доказывания обоснованности выдвинутой защиты или, по меньшей мере, бремени её выдвижения[1025] в процессе.[1026] Как справедливо отмечается в литературе, этим кружным путём, смягчающим классическую суровость тяжкого убийства по правилу о фелонии, в структуру преступления привносится такая форма mens rea, как небрежность в отношении причинения смерти, поскольку недоказанность утверждающей защиты ipso facto означает проявление соучастником фелонии указанной небрежности.[1027] В качестве наиболее типичного примера можно привести § 125.25(3) УК Нью-Йорка, который предусматривает, что если «обвиняемый был не единственным участником в основном преступлении, утверждающей защитой является то, что обвиняемый: (а) не совершил акта убийства или никоим образом не подстрекал, не требовал, не приказывал, не настойчиво упрашивал, не вызвал или не помог его совершению; и (Ь) не был вооружён смертоносным оружием или любым инструментом, предметом или веществом, легко способным причинить смерть либо тяжкий телесный вред, и такого рода, какой обычно не носится в публичных местах законопослушными лицами; и (с) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник вооружён таковым оружием, инструментом, предметом или веществом; и (d) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник намеревается вести себя так, что это вероятно повлечёт смерть или тяжкий телесный вред». Согласно § 25.00(2) УК Нью-Йорка обвиняемый несёт бремя доказывания состоятельности утверждающей защиты (т. е. бремя убеждения) посредством предоставления перевешивающих доказательств. Конституционность перемещения бремени доказывания утверждающей защиты на обвиняемого до сих пор не вызывала серьёзной проблемы в практике Верховного Суда Соединённых Штатов.[1028]