Всё же если подходить точнее к этому моменту, то понятие «конструктивное тяжкое убийство» является в основе своей более общим по отношению к понятию

«тяжкое убийство по правилу о фелонии», поскольку им охватывается не только последнее, но и упоминаемое далее тяжкое убийство при сопротивлении служителю правосудия. Однако весьма часто термин «конструктивное тяжкое убийство» используется как синоним тяжкого убийства по правилу о фелонии, хотя таковой подход распространён не столько в Соединённых Штатах, сколько в других странах семьи общего права, сохраняющих рассматриваемую разновидность тяжкого убийства (см., напр.: Regina v. Ng, [2002] VSC 561, [9] (per Teague, J.) (понятие «конструктивного тяжкого убийства» аналогично понятию «тяжкого убийства по правилу о фелонии»).

При этом, отмечается в одном из рабочих документов по составлению австралийского Примерного уголовного кодекса, в связи ограничением действия старой доктрины предпочтительнее использовать термин «конструктивное тяжкое убийство», нежели чем «тяжкое убийство по правилу о фелонии», поскольку совершение не всех фелоний, повлекших смерть человека, даёт сегодня основание для применения рассматриваемой нормы (см.: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. Barton, 1998. P. 61). Аналогичная точка зрения высказывается и в австралийской судебной практике, считающей понятие «конструктивное тяжкое убийство» более предпочтительным в силу того, что законодательством замещены нормы общего права, в рамках которых существовало тяжкое убийство по правилу о фелонии (см.: Regina v. Spathis & Patsalis, [2001] NSWCCA 476, [209] (perCarruthers, A.J.)).

Исходя из сказанного, оговоримся, что в настоящем исследовании, если специально не означено иное, оба понятия будут условно использоваться как синонимы.

Tison V. Arizona, 481 U.S. 137, 159 (1987) (Brennan, J., diss. op.).

Note, Felony Murder: A Tort Law Reconceptualization // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1986. Vol. 99, № 8. P. 1919.

State v. Harrison, 90 N.M. 439, 442 (1977).

People v. Aaron, 409 Mich. 672, 689 (1980).

Note, Felony Murder as a First Degree Offense: An Anachronism Retained // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1957. Vol. 66, № 3. P. 428.

Givelber D. The New Law of Murder // Indiana Law Journal. Bloomington, 1994. Vol. 69, № 2. P. 385.

Roth N.E., Sundby S.E. The Felony-Murder Rule: A Doctrine at Constitutional Crossroads // Cornell Law Review. Ithaca (N.Y.), 1985. Vol. 70, № 3. P. 447.

См. подр.: Consultation Paper on Homicide: The Mental Element in Murder / LRC–CP 17 – 2001. Dublin: The Law Reform Commission, 2001. P. 7–9.

См.: Пересмотренные статуты Канады, глава С-46, 1985 г. (Revised Statutes of Canada, 1985, с. С-46).

Из теоретических работ эпохи господства доктрины конструктивного тяжкого убийства см., напр.: Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 290–292.

См. подр. отдел второй § 2 главы VI.

Нормы, образующие по своему содержанию тяжкое убийство по правилу о фелонии (с рядом ограничений) имеются в уголовном законодательстве Нового Южного Уэльса (ст. 18 Акта о преступлениях 1900 г., воспроизводящая в затронутом аспекте более ранние положения Акта об изменении уголовного права 1883 г.) и Южной Австралии (ст. 12А Акта о консолидации уголовного права 1935 г. в ред. 1994 г.). Судебная практика Нового Южного Уэльса рассматривает соответствующее установление как отражающее в статутной форме доктрину общего права (ср.: Regina v. Spathis & Patsalis, [2001] NSWCCA 476, [209] (per Carruthers, A.J.) («положения о «тяжком убийстве по правилу о фелонии» в ст. 18 (Акта о преступлениях 1900 г. – Г.Е.) замещают принципы общего права»)), а в Южной Австралии считается, что норма «общего права относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии… отменена законом как следствие отмены концепций фелонии и мисдиминора (в 1994 г. – Г.Е.) и заменена более или менее эквивалентным положением», Regina v. R. & G., (1995) 63 S.A.S.R. 417, 420 (per King, C.J.).

Виктория, законодательно отменив в 1981 г. старую норму общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии, одновременно в сущности восстановила последнее, но уже в более ограниченном виде. Ст. ЗА Акта о преступлениях 1958 г. в ред. 1981 г. предусматривает следующее: «(1) Лицо, которое ненамеренно причиняет смерть другому лицу актом насилия, совершённым в ходе или в способствование преступления, необходимые элементы которого включают насилие и за которое лицо при первом осуждении может в соответствии или в силу какого-либо установления

В Куинсленде (ст. ст. 302.(1)(b)-(e), 302.(2)-(4) УК 1899 г.), Северной территории (ст. ст. 162.(1)(b)-(d), 162.(2)-(5) УК 1983 г.), Западной Австралии (ст. 279.(2)-(5) УК 1913 г.) и Тасмании (ст. 157.(1)(с) УК 1924 г.) формально нет института конструктивного тяжкого убийства, но, как сформулировал Высокий Суд Австралии применительно к УК Тасмании, «в условных терминах» восприняты нормы общего права (см.: Boughey V. The Queen, (1986) 161 C.L.R. 10, 35 (per Brennan, J.)).

Содержательно последние воспроизводят родственную рассматриваемой доктрину общего права о тяжком убийстве по правилу о неотъемлемой опасности (inherently dangerous rule). Истоки её прослеживаются к Джеймсу Ф. Стифену, судье и крупнейшему теоретику в области уголовного права в викторианской Англии. Рассматривая ещё на заре своей научной деятельности тяжкое убийство по правилу о фелонии, он крайне отрицательно отнесся к нему, указав, что «правило, по которому всякое намерение учинить фелонию считается злоумышленностью, достаточною для полноты понятия мэрдера, подлежит строгой критике» (см.: Стифенm Дж. Ф. Указ. соч. С. 153). В попытке смягчить изначальную суровость конструктивного тяжкого убийства, элиминирующего всякий вопрос о mens rea в отношении смерти, наступившей в ходе учинения фелонии, Джеймс Ф. Стифен в ст. ст. 174(d), 175 проекта уголовного кодекса, подготовленного им в 1878–1879 гг. совместно с Бароном Блэкбурном и судьями Бэрри и Нашем, изложил нормы, ставшие впоследствии основой доктрины о тяжком убийстве по правилу о неотъемлемой опасности.

Согласно данной доктрине в её самых общих чертах, тяжкое убийство образуется причинением смерти в ходе (а) совершения деяния, направленного к достижению неправомерной цели и ставящего в опасность жизнь человека, либо (б) совершения деяния (входящего в перечень специально поименованных преступлений), для цели учинения которого обвиняемый намеревался причинить тяжкий телесный вред другому человеку, использовать в отношении него усыпляющие препараты или преднамеренно остановить его дыхание. Соответственно, отсутствие намерения причинить смерть или отсутствие предвидения смерти (в ситуации (а)), а также отсутствие намерения причинить смерть или отсутствие знания об опасности действия для человеческой жизни (в ситуации (б)) не исключают ответственности за тяжкое убийство.

Как судья, аналогичную попытку Джеймс Ф. Стифен предпринял в 1887 г., председательствуя в Центральном уголовном суде Лондона на известном процессе по обвинению Леона Серне и его соучастника. Серне поджёг свой дом, застрахованный на сумму, значительно превышавшую его стоимость. В результате пожара погибло двое детей обвиняемого, которым он был заботливым отцом и которых он, естественно, не хотел убивать. В соответствии с доктриной тяжкого убийства по правилу о фелонии в её классическом виде, Серне как совершивший фелонию поджога был, несомненно, виновен в тяжком убийстве, несмотря на то, что дети погибли совершенно случайно.

Джеймс Ф. Стифен, инструктируя присяжных, подверг доктрину конструктивного тяжкого убийства резкой уничижительной критике, поставив под сомнение её юридическую силу как нормы английского права:

«В силу дефиниции тяжкое убийство есть противоправное человекоубийство со злым предумышлением; и слова «злое предумышление» являются техническими… Одно из их значений заключается в убийстве другого лица деянием, учинённым с намерением совершить фелонию. Другое значение заключается в деянии, учинённом со знанием о том, что деяние вероятно причинит смерть некоему лицу… Если вы сочтёте, что один из или оба этих человека на скамье подсудимых убили этого мальчика либо деянием, совершённым с намерением учинить фелонию, т. е. поджогом дома с целью обмануть страховую компанию, либо поведением, которое, исходя из их знания, вероятно причинит смерть и, следовательно, является очевидно опасным само по себе, то в обоих этих случаях обвиняемые виновны в предумышленном тяжком убийстве в ясном значении этого слова. Я скажу пару слов об одной части этой дефиниции, поскольку ей присуща способность быть применённой слишком жестоко в определённых случаях и поскольку, хотя я и пользуюсь правом в том виде, в каком я нахожу его существующим, я весьма сильно сомневаюсь, не является ли дефиниция, которую я дал– хотя это и обычная дефиниция– отчасти слишком широкой… Возьмём… весьма древний пример (см.: Соке Е. The Third Part… Р. 56. – Г.Е.): было сформулировано, что если человек выстрелил в домашнюю птицу с намерением похитить её и случайно убил человека, то он должен рассматриваться как виновный в тяжком убийстве, поскольку деяние было совершено при учинении фелонии. Я, однако, весьма сильно сомневаюсь, является ли это в реальности нормой права либо же решил бы так дело Суд для рассмотрения резервированных дел короны.

… По моему мнению, дефиниция права, которая объявляет тяжким убийством причинение смерти деянием в ходе совершения фелонии может и должна быть сужена, хотя на таковой части права в данном случае корона отстаивает позицию, что содеянное является тяжким убийством. Я полагаю, что вместо высказывания, по которому любое деяние, совершённое с намерением содеять фелонию и причиняющее смерть, образует тяжкое убийство, было бы обоснованнее сказать, что любое деяние, причинившее смерть и совершённое с целью содеяния фелонии, о котором известно, что оно опасно для жизни и вероятно само по себе причинит смерть, должно быть тяжким убийством (курсив мой. – Г.Е.)», Regina v. Seme & Goldfinch, 16 Сох С.С. 311, 312–313 (Cent. Crim. Ct. 1887) (per Stephen, J.).

Такое резюме практически отменяло доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии в целом. Примечательно, что оба обвиняемых были оправданы, хотя всего лишь через месяц Серне всё-таки был осуждён за поджог своего дома, и, как совершенно справедливо отмечает Кортни С. Кенни, «если он был виновен в поджоге, он, с точки зрения юридической, был, несомненно, виновен и в тяжком убийстве» (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 148). Однако в дальнейшем столь существенному видоизменению старой доктрины Джеймс Ф. Стифен отказался придать правополагающее значение, предпочтя использовать в своих знаменитых «Дигестах уголовного права» классическую формулу конструктивного тяжкого убийства (см.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 211–214).

Последнее обстоятельство, тем не менее, не помешало австралийским штатам, опиравшимся при кодификации своего уголовного законодательства в значительной мере на проект уголовного кодекса 1879 г., воспринять изложенную доктрину тяжкого убийства по правилу о неотъемлемой опасности, являющуюся, как отмечается в судебной практике, «реликтом старой нормы общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии», Regina v. Fitzgerald, [1999] QCA 109, [17] (per McPherson, J.A.).

И, наконец, в Австралийской столичной территории не восприняты ни та, ни другая доктрины (ст. 12 Акта о преступлениях 1900 г.).

Что касается новозеландского уголовного законодательства, то ст. ст. 167–168 Акта о преступлениях 1961 г. практически дословно воспроизводят положения ст. ст. 174(d), 175 английского проекта уголовного кодекса 1879 г., видоизменяющие тяжкое убийство по правилу о фелонии. Так, ср., напр.: «Ст. 168 (Акта о преступлениях 1961 г. – Г.Е.) отражает точку зрения, считающую виновными в тяжком убийстве лиц, когда они намеренно причиняют серьёзный вред с целью способствования совершению специально означенных правонарушений… Единственная в своём роде, здесь дефиниция тяжкого убийства не требует предвидения убийства… Согласно общему праву смерть, причинённая в ходе совершения фелонии, связанной с личным насилием, образовывала тяжкое убийство… Постольку, поскольку цепочка действий, включающих насилие, началась, исполнитель должен согласиться с последствиями и не может утверждать, что в некий момент они стали ненамеренными. В том виде, в каком она выражена в ст. 168, концепция (по сравнению с концепцией общего права. – Г.Е.) менее абсолютна, требуя… намерение причинить тяжкий телесный вред для способствования совершению специально означенного правонарушения. Подверженная данному улучшению, норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии… есть отражение законодательного намерения, согласно которому лица, готовые причинить тяжкий вред для способствования совершению тяжких преступлений, должны отвечать за последствия, если наступает смерть (курсив мой. – Г.Е.)», Regina v. Tuhoro, [1998] 3 N.Z.L.R. 568, 572–573 (per Eichelbaum, C.J.).

См. подр.: Roulston R.P. Op. cit. P. 83–85; Brett P., Waller P.L. Cases and Materials in Criminal Law. Melbourne; Sydney; Brisbane: Butterworths, 1962. P. 118–133; Carter R.F. Criminal Law of Queensland. Brisbane; Sydney; Melbourne: Butterworths, 1958. P. 152–153; Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 59–65; Goff R. The Mental Element in the Crime of Murder // The Law Quarterly Review. L, 1988. Vol. 104, № 1. P. 33 n. 12.

³⁵⁹ People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 838, 840 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).

Ср.: Генри де Брактон должен пониматься «как воспринимающий каноническую доктрину versanti in re… Следы такого подхода могут быть найдены в ныне существующей норме о тяжком убийстве по правилу о фелонии» (см.: DillofA.M. Op. cit. Р. 509–510).

В поддержку этой позиции см., напр.: Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 247; Грюнхут М. Указ. соч. С. 306–307.

Ещё более отдалённо происхождение рассматриваемой доктрины возводится в исследованиях, связывающих её с англосаксонским уголовным правом донорманнской эпохи (см., напр.: Mueller G.O.W. Criminal Law and Administration // New York University Law Review. N.Y., 1959. Vol. 34, № 1. P. 98). Тем не менее, убедительные доводы в обоснование такого подхода едва ли могут быть приведены.

См.: Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxviii-xliii.

См.: Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. Комментарий. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. С. 2425; Никифоров А. Ответственность за убийство в современном уголовном праве: простое убийство // Уголовное право. М., 1999. № 2. С. 63; Никифоров А.С. Уголовное право современной Англии… С. 142–143.

См.: Lord Dacres’ Case, Moore 86, 72 Eng. Rep. 458 (K.B. 1535).

В поддержку этой позиции см., напр.: Houck К.М. Note, People v. Dekens^-. The Expansion of the Felony-Murder Doctrine in Illinois // Loyola University Chicago Law Journal. Chicago (III.), 1999. Vol. 30, № 2. P. 360 n. 32; Anooshian J.S. Op. cit. P. 454–455; Baxley R.C. Recent Cases, Felony-Murder– Surviving Cofelons are Punishable for First Degree Murder Under California Penal Code Section 189 for the Killing of a Confederate by the Owner of the Store Which They were Robbing (People v. Hand, Cal. 1963) // San Diego Law Review. San Diego (Cal.), 1964. Vol. 1. P. 111.

См.: Mansell & Herbert’s Case, 2 Dyer 128b, 73 Eng. Rep. 279 (Q.B. 1558).

В поддержку этой позиции см., напр.: Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23; Arent A.E., MacDonald J.W. Felony Murder Doctrine and Its Application Under the New York Statutes // Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1935. Vol. 20, № 3. P. 288–290.

Ср.: «Эдуард Коук считается обычно ответственным за рождение доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии…» (см.: Hilliard J.W. Felony Murder in Illinois: The «Agency Theory «vs. the «Proximate Cause Theory»: The Debate Continues // Southern Illinois University Law Journal. Carbondale (III.), 2001. Vol. 25, № 2. P. 332).

В поддержку этой позиции см., напр.: Brett Р., Waller P.L. Op. cit. Р. 118–119; Perkins R.M. Criminal Law. P. 33; Russell on Crime… Volume I. P. 534–535, 551; Gerber R.J. The Felony Murder Rule: Conundrum Without Principle // Arizona State Law Journal. Tempe (Ariz.), 1999. Vol. 31, № 3. P. 764–765; Stiles G.T. Comment, North Carolina’s Unconstitutional Expansion of an Ancient Maxim: Using DWI Fatalities to Satisfy First Degree Felony-Murder // Campbell Law Review. Buies Creek (N.C.), 1999. Vol. 22, № 1. P. 177179; Singer R., Husak D. Op. cit. P. 915–916 n. 178; Westling W.T. Manslaughter By Unlawful Act: The «Constructive» Crime Which Serves no Constructive Purpose // The Sydney Law Review. Sydney, 1974. Vol. 7, № 2. P. 211–212; Recent Developments, Criminal Law: Felony-Murder Rule – Felon’s Responsibility for Death of Accomplice // Columbia Law Review. N.Y., 1965. Vol. 65, № 8. P. 1496 n. 2.

Верховный Суд Канады отразил её в одном из своих решений (см.: Regina v. Vaillancourt, [1987] 2 S.C.R. 636, 647–648 (per Lamer, J.) (Эдуард Коук ответственен за рождение тяжкого убийства по правилу о фелонии)).

Цит. по: Roth N.E., SundbyS.E. Op. cit. P. 449.

Ср. также: «… До Фостера нет недвусмысленного авторитетного источника – как в лице комментаторов, так и в лице судей – в поддержку нормы. Все предполагаемые более ранние источники подвержены различным истолкованиям, т. е. характер нормы, предлагаемой ими, неясен» (см.: Tomkovicz J.J. The Endurance of the Felony-Murder Rule: A Study of the Forces that Shape Our Criminal Law // Washington and Lee Law Review. Lexington (Va.), 1994. Vol. 51, № 4. P. 1442).

Отчасти именно такая (со ссылкой на Джорджа П. Флетчера) версия происхождения тяжкого убийства по правилу о фелонии высказана в решении по одному из дел Высоким Судом Австралии (см.: Wilson v. The Queen, (1992) 174 C.L.R. 313, 320–328).

Фрагмент этот (в более полном виде он уже цитировался в § 2 главы I) заключается в следующем: «Casu, sicut per infortunium, cum aliquis proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insperato percutitur et moritur, vel si quis arborem incident, et per casum arboris aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hie erit distinguendum utrum quis dederit operam rei Iicitae vel illicitae (курсив мой. – Г.Е.). Si illicitae, ut si lapidem proiciebat quis versus locum per quern consueverunt homines transitum facere… et huiusmodi, hie imputatur ei. Si vero Iicitae rei operam dabat, ut si magister causa disciplinae discipulum verberat… et huiusmodi, hie si adhibuit diligentiam quam potuit… non imputatur ei» («Случайно (имеется в виду учиняется убийство. – Г.Е.), как, например, per infortunium, когда кто-то бросает камень в птицу или животное, и другой, проходящий мимо, неожиданно поражён и умирает, либо если некто срубает дерево и случайно дерево в падении давит кого-то, и тому подобное. Но здесь мы должны различать, было ли его деяние надлежащим либо же ненадлежащим (курсив мой. – Г.Е.). Если ненадлежащее, как если некто сбросил камень на место, где обычно проходят люди… и тому подобное, то оно вменяется ему. Но если его деяние было правомерным, как если учитель порол ученика в качестве дисциплинарной меры… и тому подобное, и если здесь он проявил всю возможную внимательность, то оно не вменяется ему»),

⁶⁸ Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25; см. также: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 252–258; Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxviii-xliii; Никифоров А. Ответственность за убийство в современном уголовном праве: простое убийство. С. 63.

Что, кстати говоря, признаётся сторонниками оспариваемой точки зрения (см.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 25–26, 210–215), и позволяет задаться вопросом: если трактат практически не использовался, то как могли его идеи попасть в действующее право Англии?

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 575.

См.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 479 n. 3.

Так, cp.: «Item crimen homicidii, sive sit casuale sive voluntarium (курсив мой. – Г.Е.), licet eandem poenam non contineant quia in uno casu rigor et in alio misericordia», fol. 104b («Таково же преступление убийства, будь оно случайно или намеренно (курсив мой. – Г.Е.), хотя и не влекут они одного и того же наказания, так как в одном случае суровость, а в другом милосердие [имеют место]»); «Tenetur etiam aliquando de gratia concedere ei vitam, ut si per infortunium vel se defendendo hominem interfecerit (курсив мой. – Г.Е.)», fol. 134-134b («Он (т. e. монарх. – Г.Е.) иногда обязан даровать жизнь человеку как знак милости, как если последним случайно или в самообороне был убит человек (курсив мой. – Г.Е.)»); «Item non tenetur si per infortunium et non animo et voluntate occidendi…», fol. 155 («Также [человек] не обязан (т. е. не несёт ответственности. – Г.Е), если убивает per infortunium и не душой и не волей…»).