Представляется, что наиболее корректный дословный перевод выражения mens rea должен звучать как «виновная мысль».

Основное различие, таким образом, кроется в передаче смысла слова mens. Его действительно можно перевести и как «разум», и как «воля», и как «дух».[19] Предпочитая вариант его перевода как «мысль», можно указать на то, что слово «разум» имеет в латинском языке достаточно точный аналог – ratio, слово «воля» – voluntas, а слово «дух» (а равно «сознание»)– animus (в принципе, два последних слова можно перевести и как «намерение», и в ряде случаев контекст требует именно этого). В конечном счёте, это, возможно, не более чем чересчур углублённая игра словами, столь часто ставящая в затруднение при переводе и столь часто позволяющая не без удовольствия «долго и сладострастно»[20] критиковать коллег по цеху.

Примечательно и то, что англоязычные авторы передают смысл термина mens rea на английском языке используя преимущественно выражение «guilty mind».[21] Представляющийся наиболее точным перевод последнего уже на русский язык звучит как «виновный ум», хотя при этом не исключается и такой вариант, как «виновная мысль».

Все эти словесные вариации убеждают лишь в одном: какой бы ни был избран дословный перевод выражения mens rea, он с необходимостью будет вводить в заблуждение своей явно не юридической, а скорее моральной, социально-оценочной природой. Столь же неудачной будет и попытка придать этому выражению строго юридическую окраску, прибегнув к привычному для сегодняшней российской юридической мысли слову «вина» (или даже «субъективная сторона преступления»), поскольку, наводя на осознанные и неосознанные параллели с отечественным уголовным правом, последнее искажает, как следствие, совершенно особую формальноюридическую и философско-правовую трактовку рассматриваемого термина в его родном контексте. При этом, возможно, слово «вина» и отразило бы наиболее адекватно содержание выражения mens rea, но лишь если взять, приложив к мыслительной, внутренней стороне деяния и ограничив его тем самым, исключительно то привычное понимание данного слова, которое сложилось в русском языке и которое может быть раскрыто, если прибегнуть к помощи таких характеристик, как «прегрешение, грех (в знач. проступка), всякий недозволенный, предосудительный поступок».[22] Однако реально существующая угроза подмеченного возможного смешения господствующего легального и естественного значений этого слова[23] вынуждают отказаться от такого перевода.

Таким образом, исследуя проблему субъективной составляющей преступления, наиболее приемлемым представляется подход, отказывающийся от какого бы то ни было перевода термина mens rea на русский язык и использующий его в приложении к уголовному праву стран семьи общего права как в исторической перспективе, так и в современном контексте в качестве единственно приемлемого и возможного обозначения «психического элемента для совершения преступления».[24]

В самом первом приближении mens rea можно определить как релевантный для целей уголовного права заслуживающий морального порицания настрой ума деятеля,[25] характеризующийся намеренностью, неосторожностью или небрежностью по отношению к объективным элементам совершённого преступного деяния.

В своём развитии категория mens rea прошла долгий путь, претерпев за столетия существенные изменения, так и не приведшие, как справедливо отмечает Джон К. Смит, к единообразному пониманию того, что данным термином обозначается сегодня.[26] Как образно и вместе с тем весьма точно подметил Глэнвилл Л. Уильямс, «обыватель мог бы счесть неприятно нелепым то, что после тысячи лет легального развития юристы всё ещё должны спорить относительно выражений, используемых для обозначения базисных идей нашей правовой системы».[27] Созвучна этому высказыванию и мысль, выраженная в одном из решений Верховного Суда Соединённых Штатов, в котором он в какой-то мере пессимистично отметил, что «немногие области уголовного права ставят большие трудности по сравнению с правильным определением mens rea, требуемой для какого-либо отдельного преступления».[28]

Категория mens rea, будучи привнесена в английское общее право канонико-юридической мыслью и означая исходно не более чем общее представление о заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля, оцениваемом с объективной точки зрения, точки зрения общества, постепенно пришла к современному тонкому элементному анализу психического настроя ума человека, рассматриваемому с истинно субъективных позиций и заключающему в себе «моральные основания уголовного права».[29] Рука об руку с этим процессом шло развитие и теории mens rea как обособленной в массиве уголовно-правовой теории в целом системе взглядов, идей и представлений о категории субъективной составляющей преступного деяния, её содержании, социальной обусловленности и перспективах развития. Структурно в ней можно выделить две крупных составляющих, которые условно могут быть названы «общей» и «специальной» теориями mens rea. Общая теория посвящена проблемам понятия, содержания и значения категории mens rea: конкретным психическим состояниям, в которых она проявляется (например, намерение, неосторожность, небрежность); её месту в структуре преступного деяния и так далее. Соответственно, специальная теория охватывает широкий круг прикладных вопросов, таких как mens rea в соучастии, покушении, сговоре и тому подобное.

Настоящее исследование посвящено изучению в историческом контексте ядра общей теории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов. Насколько перспективна такая задача, принимая во внимание традиционно отмечаемую в науке разность между англоамериканской и романо-германской правовыми семьями? Попытаемся в самом первом приближении ответить на этот принципиальный и сложный вместе с тем вопрос.

Российский юрист, воспитанный в духе романо-германской правовой традиции и привыкший к трём с половиной сотням статей Уголовного кодекса РФ, комментарию к нему на все (или почти все) случаи жизни и десятку-другому постановлений Пленума Верховного Суда РФ, сталкиваясь с уголовно-правовыми системами стран семьи общего права с неизбежностью при этом сталкивается с кажущейся на первый взгляд неразрешимой проблемой источников.[30]Многословные кодексы либо вообще отсутствие таковых как в формальном смысле (например, в Англии и Шотландии), так и в структурно-правовом (например, в некоторых американских штатах – Вермонте, Западной Вирджинии, Массачусетсе, Южной Каролине и ряде других), тысячетомные сборники судебных решений[31] и «седые» доктринальные труды, уходящие вглубь веков, – всё это столь непривычно, что исходно отвращает от исследования англо-американского права в силу представляющейся бесперспективности и невыполнимости задачи.

Обратимся для примера к Англии, имеющей наиболее причудливую систему источников в уголовно-правовой области.

Здесь нет кодифицированного акта, содержащего нормы уголовного права, и все попытки принять его, с регулярностью имевшие место на протяжении последних двух столетий, с аналогичной же регулярностью проваливались, и, как верно подмечено Т. В. Апаровой, часто отмечаемое «“вытеснение” прецедентного права статутами было непродолжительным» явлением в британской правовой действительности.[32] Следствием такого положения вещей является «распылённость» английского уголовно-правового материала во времени и пространстве. Так, для определения «великой измены» (high treason) необходимо обратиться к Закону об измене, принятому на парламентской сессии 1351–1352 гг.[33] Наказание же за это преступление, в свою очередь, предусматривается актом, изданным четыре с половиной столетия спустя с изменениями, внесёнными в него ещё спустя почти сто девяносто лет.[34] Для уяснения современного содержания понятия «тяжкое убийство» (murder) следует для начала изучить «Институты права Англии» Эдуарда Коука, датируемые XVII в.[35] А термин «невменяемость» (insanity) и сейчас толкуется с отсылкой к решению Палаты Лордов по делу Даниэля МакНатена.[36] Иными словами, эти источники уголовного права Англии – статут, прецедент и доктрина – складываются для юриста с романо-германским мышлением в весьма и весьма неприглядную картину.