Изложенное даёт основание утверждать, что появление концепции voluntas reputabitur pro facto в общем праве было обусловлено не тенденцией сверхкриминализировать человеческие помышления, а неразвитостью учения о неоконченном преступлении в средние века и необходимостью обосновать ответственность за деяния подобного рода.[311]

Итак, относительная неразвитость понятийного аппарата mens rea, акцент на объективизированную моральную упречность настроя ума деятеля, предопределяющее значение последней для формально-юридического решения вопроса о наличии либо же отсутствии mens rea подтверждают то, что ведущей концептуальной характеристикой в понимании mens rea в XVII–XVIII вв. являлась её социально-этическая сущность, образовывавшаяся вытекавшей из христианской греховности моральной порицаемости настроя ума деятеля.

Могущая быть поименованной концепцией mens mala, теория mens rea в английском уголовном праве в XVII–XVIII вв. рассматривала оцениваемую с объективных позиций общества моральную упречность психического состояния человека как доминанту, изначально предопределяющую наличие или отсутствие mens rea в том или ином совершённом преступлении.

Изложенные в предшествующем параграфе концептуальные характеристики mens rea, сложившиеся к третьей четверти XVIII в. в доктрине уголовного права, в практическом преломлении просвечивают сквозь всю его структуру. Чтобы показать это, обратимся к некоторым прикладным аспектам теории mens rea в английском уголовном праве XVI – третьей четверти XVIII вв.

Прежде всего, определимся с теми институтами, которые будут использованы для того. Все вместе и каждый в отдельности, они, как видится, должны удовлетворять следующим требованиям: во-первых, представлять в целом широкий спектр уголовно-правовых вопросов; во-вторых, являться достаточно древнего происхождения с тем, чтобы отразить в себе теорию mens rea в том её виде, в каком она сложилась к третьей четверти XVIII в.; в-третьих, быть рецепированы американским уголовным правом; и, в-четвёртых, сохранять дискуссионность в своих теоретических аспектах в плане mens rea и в настоящее время.

С известной долей риска произвольности можно предложить рассмотреть отражение концептуальных характеристик mens rea в таких институтах англо-американского уголовного права, как юридическая ошибка (error juris, mistake of law), тяжкое убийство по правилу о фелонии (felony-murder) и материально-правовые средства доказывания mens rea. Все они, как покажет дальнейшее, отвечают выдвинутым критериям и их теоретико-практическое развитие в аспекте mens rea с момента появления и до сегодняшних дней станет одной из сквозных нитей последующего изложения.

Ignorantia juris neminem excusat – незнание права никого не извиняет – являет собой глубоко укоренившуюся в уголовном праве легальную максиму.[312] Её абсолютность в прошлом и дискуссионность в настоящем побуждают вновь и вновь обращаться к тем теоретическим основам, в силу которых рассматриваются как не имеющие для целей уголовного права в подавляющем большинстве случаев юридического значения (или как нерелевантные) различные заблуждения, ошибочные представления лица о юридической характеристиках в частности или юридической запрещённости в целом совершаемого им деяния.

Отталкиваясь от этого постулата, необходимо прежде всего оговориться о двух значимых для последующего изложения моментах.

Во-первых, следует различать ошибку в праве (или юридическую ошибку в собственном смысле этого слова) (mistake of law) и незнание права (ignorance of law). Первое понятие связано с осведомлённостью лица об уголовно-правовом запрете, но неверной интерпретацией последнего как не относящегося к его действиям. Второе, напротив, сводится к полной неосведомлённости человека о запрещённости его поведения уголовным законом.[313] Данное различие в ряде ситуаций действительно имеет юридическое значение, однако для удобства восприятия в дальнейшем (если специально не оговорено иное) термином «юридическая ошибка» (error juris) охватываются оба понятия.

В свою очередь и во-вторых, используемый в таком понимании термин «юридическая ошибка» необходимо считать юридической ошибкой в узком смысле этого слова, т. е. юридической ошибкой относительно собственно уголовного права, его существования и применения.

Иное понятие, которое также может быть (но лишь условно!) поименовано юридической ошибкой, связано с ошибкой в истолковании и применении не-уголовного права (например, ошибка относительно права собственности в посягательствах на собственность, относительно юридической действительности супружеских отношений в бигамии и т. д.). В литературе данная разновидность ошибки именуется по-разному: «ошибка относительно гражданского права»,[314] «легальная ошибка относительно элемента правонарушения»,[315] ошибка относительно «легального факта»,[316] «косвенная» (collateral) юридическая ошибка[317] и так далее. Соответственно, согласно господствующей точке зрения, она образует составную часть института фактической ошибки (error facti) и должна рассматриваться по её правилам, т. е. как исключающая в ряде ситуаций mens rea совершённого деяния.[318] Несколько иной точки зрения придерживается Кеннет У. Симонс, полагающий, что «легальная ошибка относительно элемента правонарушения» в силу своего большего сходства именно с юридической ошибкой в узком смысле этого слова, чем с фактической ошибкой, а также вследствие своей более вероятной избегаемости по сравнению с последней должна рассматриваться как релевантная лишь тогда, когда она является обоснованной: «Такое решение более ограничивает обвиняемых, чем то, что существует применительно к фактической ошибке, которая может извинить за преступление, требующее знания или цели, даже если ошибка необоснованна. Но решение и более широко по сравнению с существующим применительно к легальной ошибке относительно контролирующего права (т. е. относительно той разновидности error juris, что именуется в настоящем исследовании как юридическая ошибка в узком смысле этого слова. – Г.Е.), которая может извинить только в очень ограниченных обстоятельствах».[319]

Таким образом, ошибку относительно не-уголовного права не вполне корректно считать разновидностью error juris. Стремление проводить данное весьма тонкое различение является продуктом теоретической мысли второй половины XX в. До того случаи такого плана рассматривались преимущественно как подпадающие в общую категорию юридической ошибки, признававшейся в этой ситуации релевантной в силу исключения ею «специального намерения» как особой формы mens rea, включённой в дефиницию преступления, и лишь этим можно, как представляется, оправдать точку зрения Б.С. Никифорова (основывающегося на позиции Кортни С. Кенни), освещающего данную разновидность ошибки под общей рубрикой error juris. [320]

Обращаясь непосредственно к теоретическим основам учения общего права об error juris в их исторической перспективе, следует отметить, что происхождение максимы ignorantia juris и производного от неё понятия юридической ошибки связывается, как правило, с римским правом. При этом преимущественно утверждается, что нерелевантность error juris для целей уголовного права обосновывалась в Древнем Риме презумпцией всеобщего знания законов, которые, по мнению самих римлян, являлись определёнными и познаваемыми.[321] Наиболее часто цитируемым отрывком здесь является фрагмент из Дигест (D.22.6.9pr.), сводящийся к следующему: «Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere» – «Существует правило, что хотя каждому вредит незнание права, но не вредит незнание факта».