В связи со сказанным особо следует остановиться на проблеме небрежности в уголовном праве. Если противопоставить её намерению, неосторожности и другим возможным формам mens rea, то налицо принципиальная разница: последние, связанные с наличным осознанием риска охраняемым уголовным законом ценностям, морально порицаемы per se, изначально и очевидно; и, напротив, моральный упрёк в адрес действующего небрежно сомнителен, поскольку им не осознаются в момент его поступка создаваемые таким поведением угрозы. Так что возникает один из «вечных» вопросов уголовного права: обоснованна ли, исходя из понимания mens rea как морально упречного в сущности своей настроя ума деятеля, уголовная наказуемость небрежного причинения вреда?

Наиболее известным критиком наказуемости небрежности стал Джером Холл.[861] В его понимании элиминация небрежности из охвата уголовного права оправдывается этически, научно и исторически.[862] Так, с исторических позиций в пользу изъятия небрежности из области преступного свидетельствует, по его мнению, тенденция англо-американской уголовно-правовой системы по ограничению сферы ответственности за небрежное причинение вреда.[863] Этически исключение небрежности обосновывается философской мыслью, начиная с Древней Греции и заканчивая современностью, отстаивающей тезис о волимости поведения как основы моральной упречности, являющейся предпосылкой уголовного наказания и отсутствующей, как следствие, в случаях с небрежностью в той степени, которая оправдывала бы применение уголовно-правовых санкции[864].

И, наконец, научно изъятие небрежности из-под уголовной наказуемости предопределяется возникающей в результате её существования несогласованностью в праве, т. е. отсутствием чётких критериев для допущения небрежности как достаточного базиса уголовной ответственности в одном случае и её исключения в другом, а также невозможностью применения выработанных для неё стандартов в конкретных ситуациях.[865] Объединяя эти доводы в единую группу, Джером Холл следующим образом суммировал свою позицию: нормальный человек, причиняющий по небрежности серьёзный вред, склонен испытывать чувство сожаления и самоосуждения и готов возместить причинённые убытки; он даже готов понести наказание – но эта готовность не оправдывает самого по себе наказания за такой ущерб; карать небрежность – не значит подстёгивать внимательность как обвиняемого, так и других лиц, поскольку карается неосведомлённость о риске, да и наказание здесь незначительно; карать небрежность – значит карать глупость, дефекты знания и понимания, но не моральную упречность. Таким образом, по мнению Джерома Холла, уголовное наказание – это не тот способ, которым допустимо бороться с небрежным причинением вреда.[866]

Оценивая соображения Джерома Холла и других теоретиков, отстаивающих аналогичную точку зрения, можно в целом сказать, что едва ли обосновано утверждение о неприемлемости включения небрежности в орбиту уголовного права. В конечном счёте, несмотря на всю критику данного тезиса, именно реальная (хотя и оцениваемая с объективных позиций «разумного человека») моральная упречностъ в непроявлении способностей, могущих быть проявленными иным разумным человеком в конкретной ситуации, представляется оправдывающей применение уголовно-правовой санкции.[867]Иными словами, как справедливо отмечает Герберт Л.А. Харт, здесь наказывается не содержательная наполненность ума человека или, вернее, отсутствие таковой, tabula rasa разума, а, скорее, «неудача действующего в информировании самого себя о фактах и, таким образом, вхождение в это ‘состояние ума’ (не ведающего о фактах. – Г.Е.)».[868] И совершенно иной вопрос заключается уже в том, каково должно быть уголовное наказание в таких случаях и каковы последние должны быть сами по себе.

Более существенной в аспекте приемлемости уголовной наказуемости небрежности видится критика так называемого «объективного стандарта», позволяющего констатировать наличие данной разновидности mens rea исходя не из субъективного настроя ума деятеля, а прилагая к его ситуации объективизированное мерило социума[869].

Отправной точкой в истории объективного стандарта небрежности, глубоко укоренившегося в американской практике (а также иных стран семьи общего права[870]) и применяющегося и в настоящее время, стало массачусетское решение 1884 г. по делу Ф. Пирса.[871] Факты дела и решение суда могут быть суммированы следующим образом (оговоримся, что в цитируемом далее отрывке в силу специфики уголовного права этого штата под неосторожностью (recklessness) в известной мере понимается небрежность (negligence)):

«Обвиняемый был признан виновным в простом убийстве… Он публично практиковал как врач и, будучи вызван лечить больную женщину, заставил её, с её согласия, завернуться в фланелевую ткань, пропитанную керосином, на три дня, более или менее того, вследствие чего она умерла. Имелись доказательства, что им применялись схожие методы лечения с благополучным результатом в иных случаях, но в одном результат заключался в том, что лечимый покрылся волдырями и обжёг, как и в настоящем деле, тело… Мы должны решить, должны ли его (обвиняемого. – Г.Е.) действия рассматриваться в соответствии с внешним стандартом того, что было бы морально неосторожным при обстоятельствах, известных ему, в человеке разумной осмотрительности… По крайней мере постольку, поскольку затрагивается гражданско-правовая ответственность, совершенно ясно, что должно применяться то, что мы называем внешним стандартом, и что если поведение человека таково, что было бы неосторожным в человеке обычной осмотрительности, оно неосторожно и в нём… По-видимому, существует по меньшей мере равное основание для восприятия этой нормы в уголовном праве, которое имеет своей непосредственной целью и задачей утвердить общий стандарт или, по крайней мере, общие отрицательные границы поведения сообщества в интересах безопасности всех… Неосторожность в уголовном праве не менее, чем неосторожность в гражданском, должна оцениваться посредством того, что мы называем внешним стандартом. Рассматривая человека, не имеющего специального обучения, вопрос о том, неосторожно ли его деяние в человеке обычной осмотрительности, очевидно эквивалентен изысканию в степени опасности, выявляющейся общим опытом и присущей деянию при обстоятельствах, известных деятелю… Общий опыт необходим для человека обычной осмотрительности, и человек, берущийся действовать так, как действовал обвиняемый, должен обладать им на свой риск (курсив мой. – Г.Е.)».[872]

Соответственно, прилагая внешний, объективный стандарт к поведению человека и не принимая (по общему правилу) во внимание индивидуальные особенности личности, суд может констатировать небрежность тогда, когда в реальности её не было.[873] Это и служит главной мишенью в критике уголовной наказуемости небрежности.[874]

Тем не менее, вряд ли можно отрицать справедливость ряда соображений автора решения по делу Ф. Пирса, Оливера У. Холмс-мл., который в своей работе «Общее право» следующим образом обосновал применение объективного стандарта небрежности: