По изложении этих теоретических соображений в поддержку строгой ответственности нетрудно будет понять, почему воспринимать их следует достаточно критически. Так, в первом сэйровском доводе в целом непрояснённым остаётся момент и основание перехода от оценки моральной упречности в «истинных преступлениях» к строгой ответственности в преступлениях против общественного благосостояния: если, как пишет сам Францис Б. Сэйр, в «истинных преступлениях» «индивидуальные интересы никогда не должны упускаться из виду»,[618] то почему в них нельзя обойтись без доказывания mens rea, а в других – можно? Одно лишь соображение о перевешивании общественных интересов над личными ещё не даёт, как представляется, удовлетворительного объяснения. Далее, если вред от преступлений против общественного благосостояния настолько велик, то не требует ли данное обстоятельство не элиминации mens rea, а, напротив, реальной оценки моральной упречности? Кроме того, весьма сомнителен и тезис о незначительности наказания как основы к установлению строгой ответственности: такая незначительность должна служить скорее следствием допущения строгой ответственности, но не доводом в её поддержку. Да и Францис Б. Сэйр признаёт, что современной ему практикой правоприменения сфера норм строгой ответственности расширена за пределы преступлений против общественного благосостояния в область уголовного права со сравнительно серьёзными санкциями.[619] Тем самым ещё более очевидно, что вряд ли незначительность наказания в состоянии послужить к обоснованию строгой ответственности; скорее, она может быть лишь последствием отнесения того или иного деяния к преступлениям строгой ответственности[620].
Что касается второго аргумента, то даже если допустить его, сугубо прагматический, в качестве теоретического, ответить на него можно следующим образом: поскольку правосудием изначально, по мысли Франциса Б. Сэйра, всё-таки должно требоваться доказывание mens rea в любом случае[621] и лишь в преступлениях против общественного благосостояния последнее в силу присущей ему сложности невозможно, то такой довод некорректен, поскольку трудность процессуального установления факта, согласно классическому легальному постулату, выраженному Оливером У. Холмсом-мл., не может служить основанием для полного отказа от его доказывания[622].
Критика теоретического обоснования строгой ответственности направлена в настоящий момент не столько на саму по себе эту концепцию, сколько на неё в том виде, который она приобрела к середине XX в.: в отсутствие достаточно приемлемой доктринальной рационализации данный институт в американском уголовном праве в рассматриваемое время может быть охарактеризован как лишённый чётких границ, чётких принципов и чётких критериев.
Важнейшим негативным следствием отмеченного состояния теоретической мысли являлось, в свою очередь, отсутствие чётких критериев отнесения деяния либо к категории преступлений строгой ответственности, либо к «истинным преступлениям». В попытке проведения разграничительной линии доктрина и практика обращались к различению между деяниями, являющимися преступлениями по общему праву и созданными статутным правом; отделяли преступления mala in se от деяний mala prohibita;[623] прибегали к оценке тяжести совершённого.[624] Одна из позиций, выдвинутых в теории Францисом Б. Сэйром, сводилась к предложению использовать двуединый критерий: принимать во внимание, во-первых, цель уголовного предписания и, во-вторых, возможное наказание.[625] Соответственно, если предусмотренное наказание незначительно, а назначение нормы заключается в «исправлении и регулировании социального порядка», а не в «отборе правонарушителей для цели наказания»,[626] то, по его мнению, содеянное является преступлением строгой ответственности.
В конечном счёте, от недостаточной теоретической обоснованности и практической неопределённости страдало в целом всё уголовное право и принцип mens rea в частности и в особенности. По словам Рональда Л. Гэйнера, результатом создания легислатурами новых преступлений в сфере социально-экономического регулирования и их классификации судами как деяний mala prohibita, не требующих доказывания mens rea, стало «хаотическое состояние права относительно психических элементов преступлений».[627] С этой оценкой нельзя не согласиться.
Таким образом, итоговое значение принципа mens rea в рассматриваемое время можно сформулировать следующим образом: для осуждения за преступление требуется установить mens rea, что является общим правилом, ограниченным институтом строгой ответственности в бесчисленных и не поддающихся удовлетворительной систематизации случаях.
Переходя теперь непосредственно к теории mens rea и возвращаясь к более ранней концепции mens mala, стоит напомнить, что, преломляясь в ней, понятийный аппарат mens rea характеризовался следующими отличительными чертами: во-первых, отсутствием обобщённой терминологии, т. е. подходом от-преступления-к-преступлению, во-вторых, неразработанностью понятий из области mens rea в психологическим плане, сопряжённой с их частым отрицательным определением, что являлось следствием, в-третьих, доминирования в понимании mens rea её социально-этической сущности, наполнявшей указанные термины морально-оценочным содержанием.
Начиная со второй половины XIX в. и в особенности в конце XIX – начале XX вв. понятийный аппарат mens rea претерпевает настолько глубокие изменения, что даже несмотря на сохранение ряда старых черт, с конца XIX в. можно говорить о совершенно новом подходе к данной концептуальной характеристике mens recr. на смену терминологии моральной злобности приходят психологические категории предвидения, желания, цели, знания, осознания и тому подобные. Именно с точки зрения их соотношения начинают обсуждаться в теории и на практике такие традиционные понятия, как общее и специальное намерение (ставшие к рассматриваемому времени ведущими формами mens rea в приложении к большинству преступлений), а также злое предумышление, злой умысел, обманное намерение и так далее.
Значимость такого подхода, который можно назвать истинно психологическим, невозможно недооценить: с его привнесением в доктрину и правоприменение mens rea стала рассматриваться не с объективных позиций сообщества, выработавшего свои суждения о моральной упречности, а преимущественно с субъективных, т. е. оцениваться в плане реального психического настроя индивидуально взятого человека и его соответствия требуемой юридической дефиниции, а не в плане того, считает ли общество, представленное присяжными, судьями и атторнеями, возможным применить собственный стандарт к конкретному деянию, поименовав его как достаточно злостное для образования необходимой mens rea. И хотя остатки старой объективизации mens rea удержали в какой-то мере свои позиции, в частности, применительно к материально-правовым средствам доказывания mens rea через сохранение презумпции последней и в области так называемого «объективного стандарта» небрежности, само по себе понимание mens rea как истинно субъективной, психической реальности, существующей в приложении к конкретному индивиду, окончательно утвердилось в теории уголовного права.
И всё же ценность такого психологического анализа была во многом утеряна из-за отсутствия генерализации понятийного аппарата mens rea, который продолжал существовать исключительно в рамках подхода от-преступления-к-преступлению. Бесспорно классически последний был сформулирован двумя его ведущими сторонниками: Джеймсом Ф. Стифеном в Англии и воспринявшим немногим позднее стифеновскую позицию Францисом Б. Сэйром в Соединённых Штатах.
