Всё это можно было бы и, пожалуй, следует отчасти объяснять тем трепетно-почтительным, едва ли не священным ореолом, который возник к тому времени вокруг труда Уильяма Блэкстоуна и нашёл своё отражение в восторженной его биографии, приведённой Джорджем Шарсвудом в начале изданных им «Комментариев».[544]Однако кроме столь иррационального объяснения должно найтись и более приземлённое, и оно единственно может заключаться в господстве уголовно-правовой доктрины в том её виде, в каком она была изложена Уильямом Блэкстоуном.
Последнее действительно подтверждается собственно американскими исследованиями, появляющимися в середине XIX в.[545] и свидетельствующими о неизменности теоретических основ уголовного права, остающихся по существу английскими на интенсивно развивающейся американской законодательно-судебной почве.
В доказательство того рассмотрим в аспекте заложенной в нём уголовно-правовой теории весьма значимый для XIX в. и обстоятельный двухтомный «Курс уголовного права» Джоэля П. Бишопа[546].
Нет необходимости далеко углубляться в текст «Курса», чтобы почувствовать тот дух, которым пропитано его содержание: это дух английской уголовно-правовой теории, английского общего права и английской же судебной практики.
Так, изложение прецедентных и доктринальных источников уголовного права Джоэль П. Бишоп начинает с перечисления не собственно американских сборников судебных решений, а английских серий отчётов, начиная с «Ежегодников» (Year Books), о которых он говорит, что в них «можно найти ряд весьма интересных уголовных дел»[547] (а так как ими охватывается период с 1292 по 1534 гг., то весьма сложно сказать, представляли ли они даже в XIX в. интерес для юриста либо же были больше полезны историку или филологу), и заканчивая Уголовно-апелляционными отчётами (Criminal Appeals Reports), чьё первое издание появляется в 1907 г.[548] В промежутке между двумя этими сериями подробно и последовательно освещаются все судебные уголовно-правовые отчёты, выходившие в Англии в XVII–XIX вв.[549] Лишь затем Джоэль П. Бишоп останавливается на собственно американских сборниках прецедентов.[550] Из трактатов правоведов характеризуются с точки зрения их теоретической ценности работы Эдуарда Коука, Мэттью Хэйла, Иеремии Хоукинса и Майкла Фостера.[551] При этом всем английским первоисточникам даётся весьма высокая оценка: «Вышеприведённые старые английские труды и… ранние серии судебных отчётов… проясняют уголовное общее право Англии в том виде, в каком оно существовало, когда та его часть, которая была садаптирована к нашей ситуации и обстоятельствам, стала нашим общим правом. Так что право, содержащееся в них, имеет в каждом из наших штатов такой вес авторитетности, какой не придаётся ни современным английским решениям, ни решениям соседних штатов (курсив мой. – Г.Е.)».[552]
Сквозь весь текст «Курса» (за исключением разве что таких вопросов, которые обладают сугубо американской спецификой[553]) просвечивают теоретические положения, взятые автором из соответствующих английских источников со множественностью отсылок на последние. В некоторых моментах делаются прямые достаточно объёмные текстуальные заимствования из английских первоисточников: так, положения об оправданном и извинительном причинении смерти цитируются по соответствующей части блэкстоуновских «Комментариев».[554] Обосновывая нерелевантность юридической ошибки для целей уголовного права, Джоэль П. Бишоп лишь с лингвистическими вариациями воспроизводит, ссылаясь на Уильяма Блэкстоуна, формально-юридическое обоснование, данное последним.[555]
При этом в раскрытии принципиальных теоретически значимых вопросов широко используется наряду и наравне с американской, а в некоторых моментах и превышая её по объёму английская судебная практика. К примеру, обсуждая в § 328 I тома теорию тяжкого убийства по правилу о фелонии и случаи тяжкого убийства с перемещённым намерением, Джоэль П. Бишоп приводит двенадцать английских прецедентов XVI–XIX вв. против восьми американских.[556]
Что же до теории mens rea в целом, отражённой в рассматриваемом труде, то она в основе своей является концепцией mens mala, перенесённой с английской почвы на американскую. Так, для образования преступления, по мнению Джоэля П. Бишопа, требуется наличие дурного намерения (evil intent), которого нет ни у детей, ни у невменяемых, ни у действующих в состоянии фактической ошибки;[557] соответственно, «не может быть преступления, ни серьёзного, ни незначительного, без дурного ума» или, «другими словами, наказание является следствием злобности».[558] Освещая многозначность терминологии из области mens rea, Джоэль П. Бишоп только пытается произвести обобщение, отмечая «главные общие термины» для «подавляющего большинства прочих намерений».[559] Избегая дальнейшего углубления в материю понятийного аппарата mens rea, он тем самым оставляет в неприкосновенности подход от-преступления-к-преступлению, подчёркивая несводимость различных проявлений «дурного намерения» к сколь-нибудь малому числу терминов.[560] Дальнейшее изучение «Курса» лишь всё более убеждает в том, что в нём нет серьёзных расхождений в значимых для теории mens rea положениях с ранее сформировавшейся английской доктриной.
При этом должно подчеркнуть, что не следует рассматривать изложенное как упрёк в плагиате или в чём-нибудь подобном. Цель, которая ставилась в предшествующем изложении, сводилась к стремлению показать, что в формационную эру развития американского уголовного права теория последнего в целом и теория mens rea в своих основополагающих характеристиках в частности оставались по существу английскими. Совершенно справедливо Роско Паунд характеризовал состояние теоретических исследований в XIX в. как имитацию блэкстоуновского образа мысли,[561] а Джером Холл, критически обозревая американские уголовно-правовые работы, появляющиеся в первой половине XIX в., оценивал их как практические руководства, истолкования законодательства и дигесты прецедентов, лишь пытающиеся достигнуть уровня систематического трактата.[562] Причины такого положения доктрины следующие.
Во-первых, развитие уголовного права Соединённых Штатов в формационную эру можно в целом охарактеризовать как движение «вширь», но не «вглубь». Основная направленность этого процесса заключалась в фиксации положений английского общего права в кодексах и приспособлении норм последнего к американским условиям, т. е. в конечном счёте в выработке на английской базе непосредственно американского уголовного права. Как следствие, лишь с постепенным накоплением в течение XIX в. отличий в уголовно-правовых системах двух стран появится потребность в создании собственно американской теории.
Во-вторых, определённую роль здесь сыграл и своеобразный субъективный фактор. В формационную эру ведущие правовые школы будущего (например, Гарвардская, Йельская) только начинают своё становление и далеки от того вида, который они примут к концу XIX в.
