Конечно же, последний тезис может показаться с первого взгляда слишком спорным, поскольку он противоречит часто цитируемым примерам совершенно противоположного плана, обращающим внимание на случаи несовпадения морали и уголовного права (например, касательно отмены кровной мести). Что до них, то при более внимательном рассмотрении всё оказывается не столь просто, и проблема, как видится, сводится к наложению систем моральных ценностей, исповедуемых той или иной группой общества. Здесь же навряд ли возникнет сомнение в том, что в далёкие времена такие системы ценностей значительно различались, и одна из них часто принудительно заменяла другую.

Ныне же (подчеркнём – при всей возможной дискуссионности и даже своеобразной фикционности данного тезиса) система основополагающих, базисных моральных ценностей, исповедуемых большинством того или иного сообщества, чьи взгляды отображаются в уголовном законе, едина, и позволяет говорить о содержательном совпадении уголовного права и относящейся к нему части данных ценностей, образующей, говоря словами Джерома Холла, «моральный континуум» первого[840].

Проблема, в свою очередь, может возникнуть тогда, когда уголовное право сталкивается с «пограничными» ситуациями, в которых моральные представления различных групп сообщества противоположны (например, аборты, наркотики, взаимоотношения полов и так далее). Здесь, как видится, закон, принимая ту или иную сторону, объявляет, воздерживаясь от окончательного морального суждения, своеобразной морально-легальной доминантой соответствующую точку зрения, но не более того. Иными словами, тезис о совпадении уголовного права с моралью следует понимать как в идеале запрещающий per se аморальное законодательство, т. е. законодательство, ставящее под охрану те ценности, которые не разделяются сколь-нибудь значительным большинством сообществам соответственно, уголовное законодательство на «пограничной» моральной линии не менее морально, чем вне её, в области разделяемых большинством членов социума моральных установок.

Естественно, изложенное не означает, что любой аморальный поступок должен быть уголовно наказуемым; здесь имеется в виду совершенно противоположная мысль. Аморальность может оставаться уголовно ненаказуемой и должна часто оставаться таковой, и это вовсе не означает (как то иногда утверждается) её поощрения.

Иными словами, уголовное право становится моральным либо наказуя очевидно per se аморальные поступки (убийство, грабёж, изнасилование и прочие), либо воспрещая и превращая их тем самым в аморальные в силу одной лишь запрещённости законом поступки, per se морально нейтральные.[841]

Следовательно, любое истинное нарушение предписаний уголовного права является нарушением представлений общества о морально должном, а неотъемлемой и единственной социальной сущностью любого наказания – сущностью, отрицать которую значило бы скатываться в опасные сети легального позитивизма с его разрушающими моральный базис уголовного права установками, – является стигмат морального осуждения, морального порицания виновного, придающий «слову “преступник” его культурный резонанс».[842]Как справедливо отмечено в одном из судебных решений, «наша коллективная совесть не позволяет наказание, когда мы не можем бросить упрёк».[843] Но что в философско-правовом плане позволяет наложить такой стигмат на человека? Ответ на данный вопрос предполагает рассмотрение структуры преступного деяния как необходимой и единственной предпосылки к применению наказания. Обратимся с этой целью к тяжкому убийству, «которое с необходимостью предполагает неоправданное отобрание человеческой жизни» и с которым, что является вполне справедливым следствием, «на языке моральной испорченности и вреда личности и обществу» не сравнимо ни одно другое преступление.[844] Возьмём несколько фактических ситуаций и проанализируем их.

Джон Сондерс, намереваясь убить свою жену, дал ей отравленное яблоко, которое она, откусив маленький кусочек, передала дочери в его присутствии; девочка, которую он нежно любил, съела яблоко и умерла. Обвиняемый, не предпринявший никаких шагов к её спасению, был осуждён за тяжкое убийство и повешен.[845]

Леветт, разбуженный ночью странным шумом, обнажил свою шпагу и начал обыскивать дом; обнаружив в кабинете спрятавшегося там незнакомца и приняв последнего за взломщика, он убил его; погибший же оказался в действительности женщиной, попавшей в дом по приглашению экономки обвиняемого. Обвинённый в тяжком убийстве, Леветт был оправдан.[846]

Томас Дадли и Эдуард Стифенс, находясь на шлюпке в открытом море, будучи голодны и веря, что единственный шанс выжить – это съесть юнгу, спасшегося вместе с ними, убили его и съели. Обвинённые в тяжком убийстве, оба были признаны виновными и приговорены к смертной казни; королева Виктория помиловала обоих, заменив смертный приговор на шестимесячное тюремное заключение.[847]

Кэтрин М. Смит, полагаясь на совет адвоката о законности применения силы в защиту от насильственного отобрания спорного имущества, застрелила помощника шерифа, попытавшегося исполнить юридически действительное судебное предписание о лишении владения. Обвинённая в тяжком убийстве и выдвинувшая в качестве основания защиты указанный совет адвоката о законности самообороны, она, тем не менее, была признана виновной.[848]

Бернхард Гётц, окружённый в нью-йоркском метро четырьмя темнокожими подростками и полагая, что они хотят ограбить его, открыл по ним стрельбу, ранив всех четверых. Обвинённый, среди прочего, в четырёх пунктах покушения на тяжкое убийство, он был оправдан[849].

Во всех приведённых казусах наличествует вред, который уголовное право стремится предотвратить,[850] и действие обвиняемого, с которым этот вред причинно связан; иными словами, имеется actus reus незаконного лишения жизни другого человека (или покушения на это преступление) как первая и необходимая предпосылка к констатации преступления.[851] И, тем не менее, в одних случаях обвиняемые осуждены, а в других оправданы; в одних случаях на них наложен стигмат морального осуждения, а в других их поступки остались морально непорицаемыми. Как следствие, одинаковость actus reus, т. е. объективного элемента совершённого, предопределяет необходимость поиска основания стигмата морального осуждения в иных элементах структуры преступления. В свою очередь, по исключении actus reus в плане правового анализа из всех элементов преступления остаётся лишь один: mens rea как субъективная составляющая деяния.

Джон Сондерс, причиняя смерть своему ребёнку, осознавал аморальный характер своего поступка, его социальную неприемлемость и мог реально избрать иной вариант поведения. Томас Дадли и Эдуард Стифенс, не могли не осознавать ценности жизни юнги, априорно равной с ценностью их жизнью, и, как следствие, вполне осознавали если не моральную порицаемость, то, по меньшей мере, моральную противоречивость, двусмысленность убийства несопротивляющегося и оказавшегося с ними в одинаковом положении юноши; а, осознавая это, они должны были поступить иначе и могли так поступить. Используя мысль Герберта Л.А. Харта, все они «обладали способностью понимать, что право требует от них совершать и не совершать, обдумать и решить, как поступить, и проконтролировать своё поведение в свете этих решений».[852] В не меньшей мере могла обдумать свои поступки и Кэтрин М. Смит, уверенная в том, что в силу неких легальных тонкостей судебное предписание о лишении владения стало к моменту совершения ею действий недействительным и превратило последние в правомерную самооборону: осознавая спорность своего правового титула, о кажущейся действительности которого утверждал сомнительный источник, и связанную с данной спорностью моральную неоднозначность дальнейшего поведения, она была в состоянии избрать иной, очевидно законный вариант действий и, не сделав этого, подвергла себя риску осуждения за тяжкое убийство.