Первое из них, представленное в своём подавляющем большинстве деятелями теории, настаивало при подготовке кодекса на необходимости упразднить в целом рассматриваемый институт уголовного права в силу неприемлемости его существа, обусловленной отсутствием у этой разновидности тяжкого убийства необходимого соотношения между «причинением смерти и психическим состоянием правонарушителя» как основы для назначения соразмерного и справедливого наказания за содеянное.[802] В рамках данного течения резко критиковались и практика применения нормы в аспектах теории непосредственной причины и агентской теории, и достижимость целей, для претворения в жизнь которых она предназначена, и её теоретическое обоснование во всех вариантах последнего.

Наряду с этим направлением не менее широко к 1960-м гг. было представлено и второе, состоявшее, в отличие от первого, преимущественно из практиков с определённо меньшим корпусом теоретиков. Его взгляды наиболее образно могли бы быть выражены следующими словами, сказанными в то время относительно ограничения сферы действия рассматриваемой нормы:

«Отвратительный вал преступности, который проносится по нашей стране и устрашает её, может быть остановлен, только если суды прекратят баловать и прекратят освобождать убийц, коммунистов и преступников на базе сомнительно выработанных техничностей. Суды, кажется, забыли, что правосудие не есть улица с односторонним движением: правопослушные граждане и правопослушные сообщества имеют право, равное, по крайней мере, с преступниками, на защиту закона»[803].

В столкновении этих двух позиций и родился подход, отражённый в § 210.2(1) М.Р.С.:

«За исключением, предусмотренным в § 210.3(1)(b),[804] преступное причинение смерти образует тяжкое убийство, когда:

(a) оно совершается с целью или со знанием; либо

(b) оно совершается неосторожно при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни. Такая неосторожность и безразличие презюмируются, если действующий совершает или является соучастником в совершении либо покушении на совершение, либо побеге после совершения или покушения на совершение грабежа, изнасилования либо извращённого полового сношения с применением насилия или с угрозой насшием, поджога, бёрглэри, похищения человека или являющегося фелонией бегства из-под стражи (курсив мой. – Г.Е.)».

Предваряя теоретический анализ данной нормы, рассмотрим её с формально-юридических позиций.

Прежде всего, необходимо сказать, что приведённым впервые за всё время существования специального положения об ответственности за причинение смерти другому человеку в ходе совершения фелонии юридически в него привносится субъективная составляющая, выраженная в неосторожности на стороне действующего, имевшей место «при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни». И теоретически сформулированное психологическое обоснование тяжкого убийства по правилу о фелонии с его post hoc рационализирующим характером, и, далее, понятие конструктивного злого умысла, и, тем более, идея строгой ответственности всецело элиминировали элемент mens rea из структуры убийства в данной ситуации. Таким образом, можно отметить первое немаловажное обстоятельство: de jure норма § 210.2(l)(b) М.Р.С. согласована с принципом mens rea, установленным § 2.02(1) М.Р.С., что является немаловажным моментом в оценке внешней систематичности и единообразия трактовки вопросов виновности в М.Р.С.[805]

Однако, согласовав § 210.2(1)(Ь) М.Р.С. с § 2.02(1) М.Р.С., составители кодекса далее пошли по пути не доказательственного обоснования наличия mens rea в таком случае, а её презумпционного вменения, основанного на факте совершения лицом очевидно опасных для жизни человека фелоний.

При этом юридический характер созданной составителями кодекса презумпции остался отчасти непрояснённым. Посвящённый презумпциям § 1.12(5) М.Р.С. гласит следующее:

«Когда кодекс устанавливает презумпцию относительно любого факта, являющегося элементом правонарушения, она влечёт следующие последствия:

(a) когда наличествуют доказательства фактов, дающие основание презумпции, вопрос о существовании презюмируемого факта должен быть представлен присяжным, если суд не убедится, что доказательства в целом явно опровергают презюмируемый факт; и

(b) когда вопрос о существовании презюмируемого факта представлен присяжным, суд должен проинструктировать [их], что хотя презюмируемый факт должен быть доказан, исходя из всех доказательств, вне разумных сомнении, закон признает[806], что присяжные могут рассматривать факты, дающие основание презумпции, как достаточное доказательство презюмируемого факта».

Исходя из трёхвидовой классификации презумпций, необходимо определиться с разновидностью презумпции, использованной создателями кодекса в данном случае.

Как отчасти справедливо отмечается в литературе, фраза «закон признаёт» из данной дефиниции обозначает в буквальном внеконтекстном истолковании неопровержимую презумпцию mens rea, возникающую из факта совершения лицом фелонии,[807] т. е., иными словами, отображает один из ранее существовавших подходов к mens rea в тяжком убийстве по правилу о фелонии. И всё же такой вариант взаимоувязанной трактовки §§ 1.12(5), 210.2(l)(b) М.Р.С. видится маловероятной крайностью в понимании презумпции неосторожности, не поддерживаемой, к тому же, подавляющим большинством специалистов.

Весьма недвусмысленно в литературе выражено мнение авторов кодекса, предлагающих презумпцию, заложенную в указанных нормах, рассматривать как обязательную опровержимую с бременем опровергающего доказывания, возложенным на обвиняемого.[808]

Однако и это истолкование представляется спорным, поскольку совершенно иное предлагается комментарием к М.Р.С., где, в сущности, утверждается, что презумпция, созданная §§ 1.12(5), 210.2(l)(b) М.Р.С., является фактической презумпцией (или допустимым выводом), и у обвиняемого сохраняется право её полного опровержения либо представления доказательств, ставящих её под сомнение, хотя в отсутствие таковых действий присяжные не обязаны осудить за тяжкое убийство, а свободны вынести иной, более мягкий вердикт либо оправдать его.[809]

Суммируя сказанное, эффектом видоизменения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии стало создание весьма «мягкой» в процессуальном плане презумпции неосторожности и безразличия, возникающей из факта совершения лицом насильственной фелонии и могущей быть либо опровергнутой обвиняемым, либо не принятой присяжными.

Таким образом, как и в теории юридической ошибки, движущей силой положений кодекса здесь стал дух компромисса, к которому добавились практические соображения, призванные заместить сформировавшуюся в течение столетий теоретическую основу тяжкого убийства по правилу о фелонии.

Обращаясь к первому из этих моментов, следует сказать, что идея компромисса с несомненностью проявилась в самом по себе сохранении специальной нормы о причинении смерти другому человеку в ходе совершения насильственной фелонии. Как нетрудно заметить, § 210.1(b) М.Р.С. стал уступкой теоретиков, составлявших кодекс и не желавших в подавляющем большинстве своём включать в последний тяжкое убийство по правилу о фелонии, практикам, стремившимся удержать столь удобное средство осуждения лиц, совершающих насильственные преступления, опасные для жизни человека. Как прямо признаётся Гербертом Уэкслером, «мы должны были бы предпочесть… последовать британскому примеру и обойтись полностью без конструктивного тяжкого убийства, но такой ход был сочтён неполитичным, принимая во внимание значимость оппозиции обвинителей».[810] Иными словами, теоретики согласились сохранить в данном случае особую разновидность тяжкого убийства, элиминировав вместе с тем созданием презумпции mens rea прежний «автоматизм» нормы или, говоря собственно языком англоамериканского уголовного права, «конструктивность» преступления. Однако при этом составители кодекса не сочли для себя возможным прибегнуть к исключительно внешней идее компромисса как к единственному базису принятого ими подхода, а попытались придать формально-юридической конструкции § 210.1(b) М.Р.С. своеобразную теоретическую рационализацию.