Дальнейший анализ норм М.Р.С. о виновности требует перехода уже к иному, собственно теоретическому этапу оценки.

Рассматривая под этим углом зрения схему виновности, выстроенную М.Р.С., с точки зрения её понятийного аппарата и разработки последнего, нельзя не признать, что в своей согласованности с исторической традицией, в своей иерархической упорядоченности и в своей психологической проработке на уровне общих положений она не имела и не имеет доныне себе равных.

§ 2.02(2) М.Р.С. внёс психологическую ясность в ранее замутнённые характеристиками моральной злобности многочисленные понятия, при помощи которых на протяжении столетий ad hoc описывались субъективные составляющие конкретных преступлений. Сделано это было, во-первых, посредством бесспорно удачного выделения из хаотического массива терминологии четырёх элементов виновности и, во-вторых, посредством их чёткого определения применительно к трём объективным элементам деяния. Вполне обоснованным исключением здесь стали лишь дефиниции неосторожности и небрежности в приложении к элементу поведения: связанные с игнорированием и неосознанием риска соответственно, они не могут быть сконструированы относительно поведения в узком смысле этого слова, т. е. относительно поведения, взятого как исключительно реальные физические движения действующего и отсечённого от характеристик последних, образующих его социальную сторону.[789]

Предпринятое далее составителями М.Р.С. иерархическое упорядочение элементов виновности только подтвердило ценность избранного подхода, поскольку полностью совпало с традицией англоамериканского уголовного права, согласно которой минимально необходимым, как правило, уровнем морально упречного настроя ума деятеля, оправдывающим применение к нему уголовно-правовых санкций, является неосторожность, в то время как небрежность может быть уголовно наказуема лишь в исключительных ситуациях.

Комментарий к М.Р.С. следующим образом обосновал предпринятую кодексом криминализацию небрежности: «Осведомлённость о том, что осуждение и приговор могут последовать за поведением, которым невнимательно создаётся излишний риск, подвигает людей в определённой степени к подстёгиванию внимательности в использовании ими данных им способностей и привлечении ими имеющегося у них опыта к измерению возможностей предполагаемого поведения (курсив мой. – Г.Е.). По крайней мере, в некоторой степени этот мотив может способствовать осведомлённости и, таким образом, привносить некоторую добавочную меру контроля. Более того, невнимание может иметь место вследствие отсутствия осторожности по отношению к интересам других людей, а не просто вследствие отсутствия интеллектуальной способности понимания. Таким образом, отрицать, что законодательство может, опираясь на эти предположения, действовать вполне справедливо, представляется исключительным догматизмом. С другой стороны, полностью справедливо и то, что ответственность за небрежность следовало бы рассматривать как исключительный, а не обычный вариант, и её не следовало бы беспечно налагать повсюду».[790] Соответственно, согласно М.Р.С., небрежное причинение вреда наказуемо только в следующих преступлениях: убийство по небрежности (§ 210.4 М.Р.С.), причинение вреда здоровью по небрежности с использованием смертоносного оружия (§ 21 l.l(l)(b) М.Р.С.) и причинение ущерба имуществу вследствие использования особо опасных средств совершения преступления (§ 220.3(1)(а) М.Р.С.). Особым случаем криминализации небрежности, упомянутым ранее, является, по М.Р.С., применение уголовно-правовых санкций за правонарушение, считающееся иначе нарушением строгой ответственности, при доказанности небрежности в его совершении. И, наконец, ограниченная сфера использования небрежности связана с истолкованием ряда положений М.Р.С., относящихся к основаниям защиты.

Всё, изложенное только что, касается теоретической оценки схемы виновности М.Р.С. в её построении на уровне общих положений. Соответственно, теперь следует сказать несколько слов о достоинствах и недостатках элементного анализа, которым схема виновности преломляется в аспекте конкретных преступлений.

Достоинства элементного анализа, как представляется, неоспоримы, поскольку ясно, что, во-первых, разноплановость характеристик, составляющих уголовно наказуемое деяние с его внешней, физической стороны, неотъемлемо связана, во-вторых, с разноплановостью и неодномерностью наполнения субъективной составляющей преступления, могущей, таким образом, в-третьих, быть описанной с привлечением не одного, а нескольких элементов виновности, что, в-четвёртых, требуется и одновременно обуславливается надлежащей оценкой содеянного, предопределяющей, в-пятых, правильное и справедливое применение уголовно-правовых санкций. Суммируя изложенное, элементный анализ является, бесспорно, крупным шагом вперёд в развитии представления об уголовном наказании как оправдывающемся не просто самим фактом совершения преступления и задачей превенции, а преимущественно идеей соразмерной с заслуженным ответственности с вытекающей из неё целями и кары, и исправления. Иными словами, элементный анализ позволяет адекватно оценить с уголовно-правовых и, что более важно, с социальных позиций два идентичных с внешней точки зрения, точки зрения actus reus, деяния, дав им ту характеристику, которой они соответствуют в плане mens rea и которая предопределяется последней.[791]

Помимо своей собственно теоретической здравости, элементный анализ покоится также на весомых соображениях практического и общеправового плана. Во всяком случае, он, с одной стороны, основывается и им же, с другой стороны, поддерживается принцип законности, ограничивающий судейское правотворчество и побуждающий легислатуры более точно формулировать дефиниции преступлений, давая тем самым гражданам точное представление о сфере запрещённого поведения. Кроме того, элементный анализ позволяет избежать громоздкости в формулировании уголовноправовых норм, делая возможным извлечение требуемого элемента виновности из общих положений уголовного закона.[792]

Теоретическая рациональность элементного анализа, таким образом, очевидна, но в М.Р.С. он не оказался доминирующим, будучи дополнен остатками анализа правонарушения. Так, согласно § 2.02(4) М.Р.С., «когда закон, определяющий правонарушение, предписывает вид виновности, который является достаточным для совершения правонарушения, без различения среди материальных элементов последнего, такое положение должно применяться ко всем материальным элементам правонарушения, если явно не явствует противоположная цель». Тем самым данной нормой[793] составители кодекса закрепили старый анализ правонарушения с его подходом одно-преступление-один-элемент виновности, создав очевидное противоречие между § 2.02(4) М.Р.С. и §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С. В оправдание положения, сформулированного в § 2.02(4) М.Р.С., был положен довод о том, что подобный подход наиболее точно отражает подразумеваемое законодательное намерение, поскольку, если бы законодатель считал необходимым связать различные объективные элементы с различными элементами виновности, он так бы и сделал.[794] Однако, нося не более чем практический характер (к тому же отчасти неоправданный сам по себе, поскольку в равной мере доказуемо и противоположное: если законодатель подразумевал, что определённый элемент виновности должен быть приложим ко всем объективным элементам, то не менее обоснован и тот вывод, что именно об этом следовало бы указать непосредственно в тексте закона), такой довод не в состоянии разрешить подмеченного теоретического конфликта. В конечном счёте, последний в данном случае остался неразрешённым составителями М.Р.С.