Таким образом, реальная достижимость и того, и другого варианта цели сдерживания при применении нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии достаточно спорны; как следствие, выбор одного из них не предопределён изначально, так что предпочитая один, с необходимостью избирается основывающаяся на нём теория, и наоборот.

В конечном счёте, в поиске базиса и теории непосредственной причины, и агентской теории следует обратиться к психологическому обоснованию тяжкого убийства по правилу о фелонии.

Теория непосредственной причины основывается на тезисе об объективном предположительном предвидении любым разумным лицом риска для человеческой жизни, проистекающего из совершения насильственной фелонии.[726] Согласно этому постулату, действующий предположительно неосторожен в игнорировании данного риска (или, по крайней мере, небрежен в его неосознании). В приводившейся ранее цепочке пенсильванских прецедентов данная идея отражается как нельзя более чётко: в 1947 г. суд счёл смерть потерпевшего «прямым и почти неизбежным последствием… входившим или должным входить в ожидаемое ими (т. е. обвиняемыми. – Г.Е.)» развитие событий;[727] в 1949 г. решил, что тот, кто «злоумышленно и с намерением учинить фелонию приводит в движение «цепь реакции» действий, опасных для человеческой жизни, должен считаться ответственным за естественные фатальные результаты таких действий», заметив попутно, что «когда лица, претворяющие в жизнь план ограбления, сами вооружены годным огнестрельным оружием, они показывают тем самым, что они ожидают встречное насильственное сопротивление и что для преодоления его они готовы убить всякого, кто встанет на их пути»;[728] а в последнем деле 1955 г. заключил, что совершающий фелонию ответственен за любую смерть человека, которая стала «прямым и почти неизбежным следствием… изначального преступного деяния».[729] Соответственно, разумная предвидимость риска для жизни и причинная связь между совершением фелонии и гибелью человека оправдывают применение нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии.[730] Думается, не может вызывать никаких сомнений то обстоятельство, что в этом подходе отчётливо прослеживается попытка психологического обоснования тяжкого убийства по правилу о фелонии на базе не просто общего положения о моральной упречности, а реального анализа субъективной составляющей содеянного. Последняя же в данном случае предположительно удовлетворяет пониманию злого предумышления, чем оправдывается осуждение виновного за тяжкое убийство.

Однако не менее убедительным сквозь призму психологического подхода выглядит обоснование и агентской теории. Согласно ему, для вменения обвиняемому последовавшей в результате совершения преступления смерти как тяжкого убийства недостаточно только разумной предвидимости рокового исхода;[731] необходимо ещё дополнительное субъективное условие-требование, заключающееся в том, что действия, причинившие смерть, должны быть совершены в способствование учинению фелонии и достижению преступной цели.[732]

Более того, примечательно, как через посредство психологического понимания тяжкого убийства по правилу о фелонии суды некоторых штатов, воспринявшие агентскую теорию, не отказались и от теории непосредственной причины, ограниченно инкорпорировав в свою практику охватываемые ею так называемые случаи «щита» («shield» cases).[733] Под последними понимаются ситуации, связанные с причинением смерти лицу, используемому обвиняемым в качестве «щита» от пуль при совершении фелонии или бегстве после оного.[734] Соответственно, поскольку потерпевший гибнет от рук третьих лиц (прочих потерпевших, посторонних участников перестрелки или полицейских), вменить учиняющему фелонию такую смерть на основе доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии в рамках его агентской теории невозможно. Тем не менее, многие штаты, придерживаясь данной теории, как прямо,[735] так и obiter dictum[736] признали допустимым приложение к рассматриваемым случаям нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, обосновывая это не просто предвидимостью рокового исхода, но даже предположительным наличием у обвиняемого самого по себе злого умысла относительно смерти потерпевшего. К примеру, в одном из первых техасских решений, связанном со случаем «щита» и часто цитируемом в судебной практике других штатов, суд решил, что обвиняемый, приведший «в движение силу, которая вызвала гибель пострадавшего… виновен (culpable) настолько же, как если бы он совершил деяние (имеется в виду причинил смерть. – Г.Е.) своими собственными руками».[737] Верховный Суд штата в Пенсильвании прямо признал лицо, использующее потерпевшего в качестве «щита», обладающим точно выраженным злым умыслом относительно его гибели,[738] а в Калифорнии счёл излишним даже прибегать к норме о тяжком убийстве по правилу о фелонии в данной ситуации, найдя, что «использование его (потерпевшего. – Г.Е.) в качестве щита даёт более чем достаточную основу для вывода о злом умысле» и для обоснования осуждения за, говоря условно, «обычное» тяжкое убийство с «обычным» злым предумышлением как противополагаемое тяжкому убийству по правилу о фелонии.[739] Такое восприятие теории непосредственной причины и её «сплавление» с агентской теорией на базе психологического понимания тяжкого убийства по правилу о фелонии весьма показательно.

Итак, вне зависимости от решения вопроса обоснование какой из двух теорий кажется убедительнее или, вернее, достаточно убедительным для допустимости применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, в их развитии и соперничестве очевидно проявляется разработка иного подхода, более углублённо по сравнению с понятиями конструктивного злого умысла и строгой ответственности отражающего реальную субъективную составляющую содеянного.

Подводя итоги, можно констатировать, что с разработкой концепции mentes reae в теоретическом обосновании тяжкого убийства по правилу о фелонии произошли принципиальные изменения.

На смену ранее единообразно господствовавшему понятию конструктивного злого предумышления с его оценкой скорее моральной упречности, чем реальных проявлений психической деятельности, пришло более детальное исследование формально-юридического базиса тяжкого убийства по правилу о фелонии.

Это выразилось, во-первых, в обосновании данного института посредством использования идеи строгой ответственности в части, касающейся причинения смерти, и, во-вторых, в выработке подхода, который (хотя и с известной долей условности) может быть назван психологическим. В нём, как нетрудно увидеть, выразилось ставшее господствующим в рассматриваемое время направление в сторону более тонкого анализа психического элемента преступления, что явилось, в свою очередь, следствием смены парадигм в общей теории mens rea.

При этом именно в тяжком убийстве по правилу о фелонии как нельзя более рельефно отразилась инерция старого подхода, концепции mens mala: сколь бы ни был углублён анализ субъективной составляющей намеренного совершения фелонии, основным определяющим фактором в данном институте всё равно осталась изначальная моральная упречностъ настроя ума деятеля, оправдывающая вменение ему гибели человека как тяжкого убийства. Именно последнему обстоятельству следует приписать сохранение фикции конструктивного злого умысла как формально-юридического обоснования, а также не столько предопределяющий характер оценки проявленного деятелем безразличия к ценности человеческой жизни для констатации тяжкого убийства, сколько его post hoc рационализирующий характер, не исключающий риска осуждения за небрежное и даже случайное причинение смерти.