Социально-этическая сущность mens rea в рассматриваемую эпоху может быть определена предельно чётко: это такое состояние духа (термин не вполне юридический, но наиболее точно подходящий к нижеследующему), которое характеризуется христианской греховностью, т. е. сознательным внутренним выбором пути зла, безнравственностью, проявившейся в поступке и заслуживающей морального порицания. Следствием восприятия правом канонической доктрины виновности стала следующая максима: чтобы быть преступным, деяние должно быть совершено из греховной моральной злобности. Насколько бы поступок ни был обдуманным и намеренным, насколько бы желаемым ни было причинение вредных последствий, деяние не является преступным, если оно не совершается из греховной моральной злобности.

Значимое подтверждение последнего тезиса можно найти в развитии норм уголовного права, связанных с такими основаниями защиты, появляющимися приблизительно в это же время, как, например, самооборона (se defendendo) и малолетне (infancy). И при самообороне, и при малолетни базисом смягчения ответственности или освобождения от неё по английскому уголовному праву рассматриваемой эпохи является субъективный критерий – отсутствие mens rea (частичное или полное) как необходимого составляющего элемента преступного деяния. В свою очередь, отсутствие mens rea здесь обусловлено отсутствием (опять же, частичным или полным) в деянии лица греховной моральной злобности, заслуживающей порицания.

Основание защиты вследствие самообороны (se defendendo) наиболее ярко иллюстрирует приведённое положение. Данное основание защиты развивалось параллельно с основанием защиты per infortunium и, как представляется, из сходных предпосылок. Так, если по англосаксонскому уголовному праву, в том виде, в каком оно отображено в L.H.P., убийство в состоянии самообороны искупалось денежным штрафом,[174] то пришедшая ему на смену уголовноправовая система изначально чрезмерно сурово обращалась с деянием такого рода, рассматривая его как преступление, карающееся смертной казнью. Таковой подход не мог не противоречить теории греховности, разработанной канонистами и становившейся необходимой предпосылкой применения уголовно-правовых санкций, что и дало жизнь основанию защиты se defendendo.[175] Сущность же её заключалась в том, что каким бы намеренным (в привычном понимании) ни было причинение смерти другому, человек, совершивший это, не может и не должен претерпевать строгое уголовное наказание за содеянное, поскольку незначительной моральной порицаемостью его образа мыслей предопределяется малосерьёзность поступка с позиций mens rea.

Не менее весомым в рассматриваемом аспекте выглядит и такое основание защиты, как малолетне (infancy). В более раннем по сравнению с рассматриваемым временем праве малолетне не служило к оправданию,[176] хотя ребёнку, совершившему преступление, обычно даровалось королевское помилование. Однако с появлением mens rea уголовное право приблизительно к началу XIV в. претерпело изменения,[177] и ссылка на малолетний возраст стала рассматриваться как основание защиты. В свою очередь, малолетние подразделялись на две возрастные группы: первая объединяла самых юных, чьё освобождение от уголовной ответственности было безусловным; вторая – тех, которые могли понести наказание, если обвинением доказывалось, что, совершая преступление, ребёнок мог отличить дурное от хорошего.[178] Тем самым в основу освобождения от ответственности ввиду малолетня клались канонические представления о способности грешить: ребёнок, не способный согрешить, не способен, как следствие, обладать необходимой mens rea.

Судебная практика той эпохи подтверждает этот тезис. Так, судебный отчёт о деле, разрешённом в 1338 г., указывает, что девочка тринадцати лет была сожжена за так называемую «малую измену» (petty treason),[179] выразившуюся в убийстве ею женщины, у которой она находилась в услужении.[180] Примечательна мотивировка вынесенного решения: суд, соглашаясь с тем, что «в соответствии со старым правом никто ниже возраста (подразумевается, как можно было бы сказать сейчас, возраст, с которого наступает уголовная ответственность. – Г.Е.) не вешался и не претерпевал наказание жизнью либо членами»,[181] сослался на более ранний прецедент по делу одиннадцатилетнего подростка. В отношении последнего, убившего сотоварища, судья счёл возможным вынести смертный приговор, указав при этом на то, что, принимая меры к сокрытию содеянного, он тем самым проявил свою способность «распознавать между добром и злом, и потому коварство замещает возраст (malitia supplet oetatem)»[182]. Подобным же образом полтора столетия спустя, в 1488 г., было разрешено дело ребёнка девяти лет, убившего своего одногодка: он был приговорён к повешению, поскольку, как было установлено, «когда он убил его, он скрыл тело; а кровь, забрызгавшую его, он попытался оправдать, сказав, что она пошла из его носа»[183].

В точно таком же плане сформулированы положения об ответственности малолетних в трактатах юристов XVI в. Так, 1503 г. датируется книга Мароу «О мире страны и церкви и о сбережении их» («De Расе Terre et Ecclesie & Conservacione eiusdem»), где ответственность малолетнего за убийство связывается с установленной судьями способностью его различать добро и зло («le discression de l’enfant»). Уильям Ламбард в написанном в 1579 г. и опубликованном в 1581 г. наставлении для мировых судей, поименованном как «Эйринарха, или о службе мировых судей» («Eirenarcha: or of the Office of the Justices of Peace»), указывает следующее: «Если… ребёнок, очевидно не имея знания о добре и зле, убивает человека, это не является фелоний». В третьем издании своей работы, появившемся в 1588 г., Уильям Ламбард добавляет, что ребёнок несёт ответственность за убийство, если он «имел понимание о добре и зле, ибо тогда в нём Malitia supplebit aetatem (Коварство будет замещать возраст. – Г.Е.)» Фердинанд Палтэн, автор труда «О мире короля и королевства» («De Расе Regis et Regni»), появившегося в 1609 г., следующим образом определяет условия ответственности ребёнка за кражу: «Если ребёнок любого возраста возьмёт вещи другого, и если судьи, пред которыми он обвинён, сочтут, что он совершил это с намерением учинить фелонию (felonious intent), имея способность понимать и то, что он сделал, и правонарушение, и риск, навлекаемый последним, то тогда он совершает фелонию». [184]

Таким образом, именно положение об отсутствии моральной злобности стало базисом основания защиты и в силу самообороны, и в силу малолетня.

Выдвинутое канонистами требование исследовать греховность, моральную испорченность предопределило развитие второй концептуальной характеристики mens rea, т. е. учения об определённых психических состояниях, отражающих ту или иную степень моральной испорченности деятеля. Как указывает Гарольд Дж. Берман, «подчёркивая субъективные факторы уголовной ответственности, канонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные понятия».[185] Но здесь важно подчеркнуть следующий момент: восприняв изначально и в целом доктрину греховной моральной злобности как сущности mens rea, английское уголовное право (впрочем, как и иные уголовно-правовые системы средневековья) лишь постепенно, достаточно медленно развивало понятийный аппарат, посредством которого можно было охарактеризовать то или иное психическое состояние. Поясним этот тезис. С самого своего появления mens rea стала описываться применительно к каждому конкретному преступлению своим конкретным термином.[186] Но сами по себе эти термины на этапе зарождения и становления концепции mens rea не следует рассматривать как наполненные реальным содержанием, т. е. теми основными видами психического отношения к совершённому преступлению, которые в будущем получат название намерения (intention), неосторожности (irecklessness) и небрежности (negligence). Такие понятия из трактата Генри де Брактона, как, например, voluntate, ex certa scientia, ex assultu prcemeditato, nequiter, per negligentiam, fraudulenta, cum animo furandi, в эпоху своего появления не несли в себе психического содержания. Тот или иной термин из области mens rea в рассматриваемое время, как справедливо отмечается Дж. М. Кэйем, «был общим выражением, обозначающим любой элемент voluntas (воли, намерения. – Г.Е.) или mens rea, который требовалось установить в отдельной фелонии».[187] Определённое понятие, использовавшееся для описания mens rea какого-либо преступления, изначально подразумевало не реальное психическое состояние обвиняемого в момент совершения преступления, а, скорее, отсутствие обстоятельств, делающих его деяние правомерным или извиняющих его на основе одного из признанных оснований защиты.[188] Можно даже сказать, что в более общем плане тот или иной термин просто служил обозначением социально-этической сущности mens rea, причём обозначением весьма и весьма символичным и увязанным в своём существовании не столько с мыслительной деятельностью человека in abstracto, сколько с определёнными частями его тела in concreto: к примеру, сожжение сердца, печени, лёгких и прочих внутренностей как одна из частей ритуала казни за великую измену в рассматриваемое время объяснялось тем, что из них «такие извращённые мысли воспоследовали (tarn perversce cogitationes processerunt)».[189]