Уже в 1805 году комитет Нью-Йорка, оправдывающий аренду нескольких паромов, заявил, что «единственным эффективным способом размещения публики является создание конкурирующих заведений». «Таким образом, — отмечал один американец в 1806 году, — если разрешить две пекарни, где была одна, хлеб может стать дешевле; или если учредить два банка, и ни один из них не будет облагаться налогом, больше людей получат ссуды, чем в случае одного банка; а дальнейшее увеличение снизит даже ставку процента». Конкуренция между корпорациями, включая литературные и научные организации, теперь казалась лучшим способом повышения благосостояния всего общества. Другими словами, мысль, лежащая в основе решения Верховного суда по мосту через реку Чарльз в 1837 году — о том, что конкуренция между корпорациями полезна для общества, — уже присутствовала поколением раньше.[1163]

В конце концов давление, связанное с необходимостью распределять эти корпоративные хартии между особыми интересами, стало настолько сильным, что некоторые штаты попытались упростить этот процесс, приняв общие законы об инкорпорации. Вместо того чтобы требовать специальных актов законодательного собрания для каждого устава с указанием лиц, местонахождения и капитализации, законодательные органы открыли юридические привилегии для всех желающих. Начав с религиозных ассоциаций в 1780-х годах, штаты, во главе с Нью-Йорком в 1811 году, распространили привилегии корпораций на промышленников, а затем на банки и другие виды предпринимательской деятельности. С таким ростом числа корпораций была не только разрушена традиционная исключительность корпоративных хартий, но и рассеяна публичная власть правительств штатов. Ещё в 1802 году Джеймс Салливан, многолетний генеральный прокурор Массачусетса, предупреждал, что «создание большого разнообразия корпоративных интересов… должно иметь прямую тенденцию к ослаблению власти правительства». Но количество корпораций только увеличивалось, и губернатор Массачусетса выразил опасение, что «беззастенчиво и неосторожно» создается такое количество корпоративных грантов, что существует реальная опасность того, что правительство штата в итоге получит «лишь тень суверенитета».[1164]

Многие штаты были озадачены природой этих множащихся корпораций — были ли они государственными, были ли частными? Могут ли хартии быть отменены после их выдачи? Были ли они наделены правами? Верховный суд рано или поздно должен был попытаться разобраться в этом вопросе.

В 1804 году суд Маршалла впервые рассмотрел вопрос о природе корпорации. В деле Head v. Providence Insurance Company Маршалл подчеркнул традиционный взгляд на корпорацию, согласно которому она является общественным образованием, которое, предположительно, может быть изменено законодательным органом, первоначально закрепившим её. Под корпорацией суд подразумевал все организации, зафрахтованные для общественных целей — города, верфи, каналы, страховые компании и колледжи.

Однако этот акцент на необходимости наличия «общественной цели» в деятельности государства в конечном итоге заставил Верховный суд в деле Терретт против Тейлора (1815 г.) разделить корпорации на два вида — государственные и частные, что стало новым для американского права. Законодательные органы могли изменять уставы публичных корпораций, заявил судья Джозеф Стори, написавший решение; но к таким публичным корпорациям относились только графства, поселки и города. Уставы всех остальных корпораций, включая предприятия и колледжи, были частной собственностью. Отменяя закон Виргинии в деле Терретта, Стори в конце решения заявил, что «мы считаем себя стоящими на принципах естественной справедливости, на основных законах каждого свободного правительства, на духе и букве конституции Соединенных Штатов и на решениях большинства уважаемых судебных трибуналов». Стори, однако, никогда не уточнял, какую именно «букву» Конституции он имел в виду.[1165]

Если бы корпорации, такие как банки и другие предприятия, действительно были частными, а не государственными, то можно было бы с полным основанием утверждать, что их уставы на самом деле являются видами частной собственности, защищенной от последующего нарушения или регулирования со стороны государственной власти. Никто не сомневался в способности законодательной власти изымать частную собственность для общественных целей с компенсацией, то есть используя полномочия eminent domain, но эти полномочия, как теперь утверждалось, не могут распространяться настолько далеко, чтобы ограничивать права, явно предоставленные до утверждения законодательной властью своих полномочий — по крайней мере, без определенной компенсации за такое ограничение.[1166] «При выдаче хартий, — заявил Уильям Робинсон в ассамблее Пенсильвании в 1786 году в защиту хартии Североамериканского банка, — законодательная власть действует в министерском качестве»; то есть она действует так же, как действовала корона, мобилизуя частные ресурсы для государственных целей. «Это дарование хартий, — сказал Робинсон, — полностью отличается от полномочий по созданию законов, и в Пенсильвании является новой доктриной, что они могут отменить эти хартии, предоставленные столь торжественно». Между законами и хартиями существует разница. Законы — это общие правила для всего общества; хартии же, утверждал Робинсон, «даруют определенные привилегии определенному кругу лиц… Хартии — это разновидность собственности. Когда они получены, они имеют ценность. Их лишение принадлежит исключительно судам правосудия».[1167] Это был натянутый, преждевременный аргумент, и он не сразу прижился; но он указывал путь в будущее.

К 1802 году Гамильтон утверждал, что законодательные органы не могут нарушать уже выданные хартии. «Положение о том, что право делать включает в себя фактически и право отменять, применительно к законодательному органу, — писал он, — является общепринятым, но не универсально верным. Все вещные права составляют исключение из этого правила».[1168] Когда законодательные органы штатов Северная Каролина, Виргиния, Массачусетс и Нью-Гэмпшир попытались изменить уставы колледжей, которые они когда-то выдали, попечительские советы утверждали, что их уставы являются неотъемлемыми правами, которые больше не могут быть нарушены. Однако многие считали, что учреждения, созданные для выполнения общественных целей, должны нести ответственность перед обществом. «Кажется, трудно представить себе корпорацию, созданную только для частных целей», — заявил судья из Северной Каролины в 1805 году. «В каждом учреждении такого рода основанием для создания является некое общественное благо или цель, которую необходимо продвигать».[1169] При таком количестве противоположных юридических аргументов вопрос должен был решаться на самом высоком судебном уровне.

Поводом послужило знаменитое дело «Дартмутский колледж против Вудворда», решение по которому было принято Верховным судом в 1819 году. Дартмутский колледж был основан на основании королевской хартии в 1769 году. В 1815 году попечители колледжа, состоявшие из конгрегационалистов и федералистов, сместили Джона Уилока, пресвитерианца и республиканца, с поста президента колледжа. Уилок подал апелляцию в законодательное собрание Нью-Гэмпшира, которое аннулировало старый устав 1769 года и создало новую корпорацию, Дартмутский университет, с новым составом попечителей, которые восстановили Уилока в должности президента. Старые попечители-федералисты подали в суд, утверждая, что законодательный орган штата нарушил их неотъемлемые права. Верховный суд штата отклонил их доводы, заявив в традиционной манере, что Дартмут является государственной корпорацией, подлежащей контролю и регулированию со стороны штата в интересах общества. Это решение было обжаловано в Верховном суде США.