И все же пенсильванские радикалы продолжали нападать на судей за их злоупотребление дискреционными полномочиями. «Судьи, — утверждали популярные радикалы в 1807 году, — очень часто обнаруживают, что закон, как он написан, может означать то, о чём законодательная власть никогда не думала. Большая часть их решений — это, по сути, принятие новых законов».[1077]

В других штатах также происходили ожесточенные столкновения по поводу общего права и независимости судебной власти. Поскольку противники общего права много говорили о его британском происхождении, его защитникам было трудно найти для общего права в Америке какую-либо основу, кроме древних английских прецедентов. Столкнувшись с аргументом, что только всенародно избранный законодательный орган должен принимать законы, апологеты общего права утверждали, что за ним также стоит народная воля. Подобно тому, как статуты имеют обязательную силу, поскольку были приняты с согласия законодательного органа, «так и эти неписаные обычаи и правила…», — заявил Джесси Рот из Коннектикута в 1798 году, — «имеют санкцию всеобщего согласия и принятия на практике».[1078]

Но радикальные реформаторы не соглашались с тем, что для них казалось софистикой. Каждая их попытка кодифицировать и устранить общее право из судов, таким образом, раскалывала республиканцев. Многие умеренные республиканцы, которые до этого осуждали суды как аристократические бастионы привилегий федералистов, стали ценить их и их способность защитить все виды коммерческой собственности от разорения радикальных популистов. Так в штате за штатом республиканские партии начали раскалываться из-за поддержки судебной власти и защиты собственности, особенно новых видов динамичной коммерческой собственности, принадлежащей поднимающимся республиканским предпринимателям и бизнесменам. Однако важно то, что умеренные республиканцы смогли противостоять радикальным позициям, не отрекаясь ни от народа, ни от демократической политики.

В 1807 году самые крайние республиканцы в Массачусетсе рассчитывали, что избрание республиканца Джеймса Салливана губернатором наконец-то позволит им подчинить себе судебную власть штата. Вместо этого Салливан в своей инаугурационной речи защитил независимость судов, заявив, что «судебный департамент будет неизменно требовать первого уважения патриотизма. От его мудрости и чистоты зависит свобода, собственность и все ценное в гражданском обществе».[1079] Развивающаяся коммерческая экономика Америки заставляла многих республиканцев, таких как Салливан, стремиться защищать суды и собственность так же, как это делали традиционные федералисты, придерживавшиеся собственнических взглядов.

Везде умеренные республиканцы понимали, что сильная независимая судебная система и гибкое общее право имеют решающее значение, как сказал один житель Северной Каролины в 1806 году, для удовлетворения потребностей «совершенствующегося народа, чей разум расширяется, чьи желания растут, а относительные ситуации ежедневно меняются».[1080] Они поняли, что радикальная попытка полностью ликвидировать общее право и поставить судебную власть в зависимость от законодательных органов или народа ставит под угрозу как частные права, так и экономический прогресс. И повсюду они стремились либо помешать, либо уклониться от нападок на судебную власть и общее право.

Например, когда в 1806 году законодательное собрание Огайо прямо запретило применение общего права в судах штата, судьи штата каким-то образом нашли способ вернуть его в силу. Судья Бенджамин Таппан из Пятого округа штата в 1817 году заявил, что, несмотря на указ законодательного собрания, общее право, «основанное на законах природы и велениях разума», должно быть сохранено. «Здесь не только обязательно действует общее право, — сказал Таппан, который был братом известных аболиционистов Артура и Льюиса Таппанов, — но… его авторитет превосходит авторитет писаных законов; ведь оно не только устанавливает правила и принципы, по которым толкуются статутные законы, но и устанавливает и определяет их действительность и авторитет».

Разумеется, рассуждения Таппана в Огайо, где доминируют республиканцы, вызвали бурю споров, включая опровержение на четырехстах страницах. Судья Джон Маклин из верховного суда штата оказался более проницательным и тонким. В том же 1817 году он признал, что в судах Огайо не существует общего закона о преступлениях. Однако в то же время этот будущий судья Верховного суда США не мог скрыть своего уважения к общему праву; «ведь, — сказал он, — если бы общее право было прямо отменено законом, исчезла бы только тень, а жизнь и дух его остались бы».[1081]

Так, в 1842 году судья Маклин из федерального Верховного суда присоединился к решению судьи Джозефа Стори по делу Свифт против Тайсона, подтвердив полномочия федеральных судов решать дела на основе «общих принципов и доктрин коммерческой юриспруденции», а не на основе прецедентного права штата Нью-Йорк. В этом решении Стори истолковал раздел 34 (Закон о правилах принятия решений) Закона о судоустройстве 1789 года таким образом, чтобы предоставить федеральным судам полномочия по общему праву в отношении широкого спектра гражданских споров, некоторые из которых фактически выходили за пределы законодательных полномочий Конгресса. Хотя дело Свифта против Тайсона в конечном итоге было отменено в 1938 году в деле Erie Railroad Co. v. Tompkins, отчасти на том основании, что доктрина, изложенная Стори, была «неконституционным принятием полномочий судами Соединенных Штатов», решение Свифта в 1842 году показало, что быстро развивающееся, демократическое и коммерческое общество ранней Республики нуждалось в гибкости общего права, которую нельзя было подавлять.[1082]

Как республиканская партия была разделена на радикальную и умеренную фракции, так и партия федералистов была разделена на две части. И самым важным умеренным федералистом в 1801 году был недавно назначенный председатель Верховного суда Джон Маршалл. Маршалл выступал против законов об иностранцах и подстрекательстве к мятежу и был обеспокоен поведением судьи Чейза. Однако, как и другие федералисты, он опасался демократических эксцессов республиканцев, и в 1801 году он вознамерился спасти Верховный суд и федеральную судебную систему от этих популярных республиканских страстей. Как председатель Верховного суда он полагал, что сможет выплеснуть всю горечь из споров о судебной системе. Тем самым он не только помог заложить основу для того, что стало называться судебным контролем, но и внес огромный вклад в развитие независимой судебной системы. Более чем любой другой судья, Маршалл помог выделить исключительную сферу деятельности судебной власти, которая была отделена от политики и народной законодательной власти.

Маршалл родился в пограничном графстве Фаукер, штат Виргиния, на границе с горами Голубого хребта. Его отец, Томас Маршалл, происходил из валлийских йоменов, начинал как землемер и стал одним из крупнейших землевладельцев в графстве. Отец Маршалла женился на наследнице Рэндольфов, самой знатной семьи во всей Виргинии, и в итоге стал первым мировым судьей своего округа и его представителем в колониальной ассамблее. Карьера отца Маршалла развивалась по примеру другого уэльского землемера и фермера, Питера Джефферсона, отца будущего президента. Сходство происхождения Маршалла с происхождением его дальнего кузена и пожизненного врага Томаса Джефферсона поразительно.

Однако, в отличие от Джефферсона, Маршалл так и не приобрел утонченной элегантности своих предков Рэндольфов и, по сути, так и не избавился от грубоватых, но гениальных манер своего отца-пограничника. У него были простые вкусы и обыденность, которых никогда не было у Джефферсона, и популярный стиль, который Джефферсон ехидно приписывал «своим расхлябанным манерам». Маршалл был непритязательным и общительным, с готовым юмором и искрящимися чёрными глазами. На самом деле, его необыкновенная приветливость была источником его успеха. «Мне нравится его смех, — говорил о нём его коллега по суду Джозеф Стори, — он слишком сердечен для интригана».[1083]