Колонисты обычно не рассматривали судебную систему как независимую структуру или даже как отдельную ветвь власти. Более того, они часто считали колониальные суды по сути политическими органами, магистратурами, выполнявшими многочисленные административные и исполнительные функции. Колониальные суды в большинстве колоний устанавливали налоги, выдавали лицензии, следили за помощью бедным, контролировали ремонт дорог, устанавливали цены, поддерживали моральные нормы и в целом контролировали населенные пункты, над которыми они председательствовали.[992] Поэтому неудивительно, что многие колонисты пришли к выводу, что в любом правительстве «существует не более двух властей: власть издавать законы и власть их исполнять; ибо судебная власть — лишь ветвь исполнительной, а глава каждой страны — первый мировой судья». Даже Джон Адамс в 1766 году считал «первым большим разделением конституционных полномочий» «законодательные и исполнительные», а «отправление правосудия» относил к «исполнительной части конституции».[993] Таким образом, колониальные судьи несли на себе значительную часть порицания королевских губернаторов и часто были ограничены властью народных присяжных в такой степени, как это не было в самой Англии.

Поскольку американцы были убеждены, что зависимость судей от каприза исполнительной власти, по словам Уильяма Генри Дрейтона из Южной Каролины, «опасна для свободы и собственности подданных», они стремились покончить с этой зависимостью во время революции.[994] Большинство конституций революционных штатов 1776–1777 годов лишили губернаторов традиционных полномочий по назначению судей и передали их законодательным органам. Срок полномочий судей больше не зависел от благоволения главного магистрата. Эти изменения в статусе судебной власти часто оправдывались ссылками на доктрину разделения властей, прославленную в XVIII веке Монтескье, согласно которой, как утверждала конституция Виргинии 1776 года, «законодательный, исполнительный и судебный департаменты должны быть раздельными и отличными друг от друга, чтобы ни один из них не осуществлял полномочий, надлежащим образом принадлежащих другому».

Такое отделение судей от привычной магистратуры сделало их независимыми от губернаторов, но они ещё не были независимы от народа или его представителей в законодательных органах штатов. В некоторых штатах законодательные органы избирали судей на определенное количество лет — ежегодно в Род-Айленде, Коннектикуте и Вермонте, — что должно было заставить судей чувствовать себя зависимыми. Например, когда собранию Род-Айленда не понравилось поведение верховного суда штата в 1786 году, оно просто избрало новый состав суда на следующий год. Но даже в тех штатах, где судьям предоставлялся срок полномочий при хорошем поведении, законодательные органы контролировали зарплату и гонорары судей, а также право их смещения, обычно простым обращением большинства членов законодательного собрания. Из тринадцати первоначальных штатов только три — Виргиния, Северная Каролина и Нью-Йорк — предоставили судьям определенную независимость, но только определенную: в Виргинии и Северной Каролине легислатуры избирали судей, а в Нью-Йорке судьи должны были уходить в отставку в возрасте шестидесяти лет.[995]

Поскольку американские революционеры так тесно отождествляли судей с ненавистной им магистратурой, в 1776 году они стремились не укрепить судебную власть, а ослабить её. Особенно они опасались произвольных, на первый взгляд, дискреционных полномочий, которыми пользовались колониальные судьи. Эта свобода усмотрения проистекала из того факта, что законы колонистов исходили из множества различных и противоречивых источников. Колониальные судьи принимали многие парламентские статуты, но не все; они признавали большую часть неписаного общего права, но не все; и им приходилось согласовывать то, что они принимали из английского общего права, со своими собственными колониальными статутами.

Из-за этих разных источников столичного и провинциального права возможности колониальных судей по выбору подходящего закона зачастую были гораздо шире, чем у судей в самой Англии.[996] В результате, как выразился Джефферсон в 1776 году, американцы стали рассматривать судебную деятельность как «эксцентричные порывы прихотливых, капризных конструкторов». Неизбежно большинство американцев в 1776 году пришли к убеждению, что их всенародно избранным законодательным органам можно доверять больше, чем судьям, которые, по словам Джефферсона, «одинаково и беспристрастно отправляют правосудие для всех категорий людей».[997]

Вместе с неприязнью к судебной власти в народе возникла столь же сильная неприязнь к адвокатам. К середине XVIII века юристы достигли определенной стабильности и выделились как профессия. Однако Революция нарушила эти тенденции. Многие из самых выдающихся юристов были лоялистами, которые бежали из страны или были лишены адвокатской лицензии. С потерей четверти колониальной юридической профессии открылись возможности для всевозможных юридических остряков и меломанов. Все это, в свою очередь, сделало демократические силы среднего класса, освобожденные революцией, ещё более враждебными по отношению к юристам, тем более что число юристов росло в четыре раза быстрее, чем общее население.[998] В глазах многих рядовых американцев и популярных радикалов, самым известным из которых был редактор Бенджамин Остин из Массачусетса, юристы стали ответственны за все, что было не так в обществе. Они были просто саранчой, которая обогащалась, живя за счет споров и бед простых людей. В 1786 году даже Брейнтри, штат Массачусетс, родной город бывшего адвоката Джона Адамса, принял решение «сокрушить… этот орден джентльменов, называемых юристами».[999]

Поскольку юристы процветали, манипулируя сложными и запутанными тайнами общего права, с ними лучше всего было бороться путем ликвидации или реформирования общего права — свода неписаных правил, практики и прецедентов, созданных на основе многовековой английской юриспруденции. Хотя лидеры революции — многие из них сами были адвокатами — вряд ли могли выступать против юристов, некоторые из них были заинтересованы в упрощении общего права и приведении его в соответствие с американскими условиями. Они не только надеялись создать определенность из неопределенности, но, что ещё важнее, стремились ограничить судебное усмотрение, которое так не нравилось королевским судам. Заставляя законодательные органы новых штатов записывать законы чёрным по белому, некоторые революционеры стремились превратить судью в, как надеялся Джефферсон, «простую машину».[1000]

Решением стала кодификация — то есть опора исключительно на статуты, а не на неписаное общее право. Действительно, во всей Западной и Центральной Европе в последней половине XVIII века кодификация права стала центральной реформой всего просвещенного государственного управления. Континентальные правители повсеместно стремились рационализировать свои правовые системы, сделать закон научным, распространить его на просторечии равномерно по всей территории, а также покончить с прежним нагромождением обычаев, привилегий и местных прав. В конечном итоге эти усилия по кодификации права были хотя бы частично успешны в Баварии, Пруссии и Австрии, а наиболее полно — в Гражданском кодексе наполеоновской Франции.[1001]

Хотя англичане XVIII века оставались приверженцами сложного и непонятного общего права, даже они предприняли попытку некоторой систематизации своих законов. В 1731 году парламентским статутом они установили английский, а не латинский язык в качестве языка юридической практики и юридической власти и впервые начали рассматривать право как предмет, который должен преподаваться в университетах. В то же время британские юристы стремились обобщить то, что они считали своим правом, во всеобъемлющей и методичной форме. Комментарии Уильяма Блэкстоуна к законам Англии (1765–1769) были лишь самой известной из этих попыток свести английские законы к системе. Повсюду в Великобритании в последней половине XVIII века говорили о необходимости рационализации и гуманизации абсурдных и варварских представлений о правосудии, существовавших в прошлом. Существующие статуты должны быть консолидированы, а законотворчество или законодательство должно стать наукой, направленной на улучшение общества. Однако, несмотря на все эти разговоры о правовой реформе, сложное и во многом неопрятное общее право продолжало оставаться для большинства английских юристов основой всей правовой структуры.