После холокоста и многих преступлений, совершенных с тех пор, многочисленные усилия предпринимались для того, чтобы заполнить этот вакуум, в их числе Нюрнбергский процесс 1945–1947 годов, Всеобщая декларация прав человека 1948 года, конвенции по геноциду 1948 года и конвенция против пыток 1988 года. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, подписанный в Хельсинки в 1975 году президентом Фордом от имени Соединенных Штатов, обязывал 35 подписавших ее стран соблюдать определенные зафиксированные права человека, подвергая тех, кто их нарушал, давлению, для которого обычно применяются внешнеполитические обязательства.

В руках смелых групп в Восточной Европе Заключительный акт стал одним из нескольких видов оружия, при помощи которого коммунистическое правление было лишено легитимности и в конечном счете подорвано. В 1990 году международные трибуналы, предназначенные для того, чтобы наказать преступления, совершенные в Югославии и Руанде, установленные специально по данным вопросам Советом Безопасности Организации Объединенных Наций, попытались создать систему подотчетности для конкретных регионов, подвергшихся произволу и насилию.

Но ни один из этих шагов не задумывался в то время для институализации «мировой юрисдикции». Вряд ли кто-то из числа подписавших либо резолюции Организации Объединенных Наций, либо Хельсинкский Заключительный акт полагал возможным, что национальные судьи станут использовать их в качестве основы для выполнения просьб об экстрадиции, когда речь шла о вменяемых в вину преступлениях, не подпадающих под их юрисдикцию. Авторы почти точно считали, что они констатируют общие принципы, а не законы, которые будут выполняться иными судами, а не судами стран жертв или виновников. Например, Элеонора Рузвельт, один из авторов-разработчиков Всеобщей декларации прав человека, посчитала это как «единый стандарт». Как один из участников переговоров о Заключительном акте Хельсинкского совещания, я могу подтвердить, что представленная мною администрация считала это преимущественно дипломатическим оружием. Оно предназначалось для использования против советского давления на свой собственный и другие подневольные народы, а не как правовое оружие против отдельных руководителей перед судами не их собственных стран. Никогда не утверждалось, вплоть до самого недавнего времени, что различные декларации ООН допускали возможность передачи прежних и будущих руководителей для уголовного преследования судьями-гражданами третьих стран, не имеющих гарантий безопасности норм правосудия или институциональные ограничители на предмет мер пресечения.

И все же фактически был создан прецедент, когда начиная с октября 1998 года бывший чилийский президент Аугусто Пиночет удерживался в течение года и четырех с половиной месяцев в Великобритании в результате просьбы об экстрадиции со стороны испанского судьи, пытавшегося судить его за преступления, совершенные против испанцев на чилийской земле. Для защитников всеобщей юрисдикции то задержание является знаком, устанавливающим принцип справедливости. Однако любая универсальная система должна содержать процедуры, предназначенные для того, чтобы не только наказывать нарушителей закона, но и сдерживать праведных. Она не должна позволять использовать правовые принципы в качестве оружия для сведения политических счетов. Следует, таким образом, ответить на вопросы. Какие правовые нормы при этом применяются? Каковы нормы доказательного права? Какие имеются гарантии для обвиняемых? Как обвинение повлияет на другие внешнеполитические цели и интересы?

Миру следует внимательно подумать о последствиях процедуры, при помощи которой единоличный судья где бы то ни было способен по собственному личному усмотрению осуществлять юрисдикцию над гражданином другого государства за инкриминируемые преступления, совершенные полностью в другом государстве, и требовать экстрадиции обвиненного из третьей страны без рассмотрения согласительных процедур, которые могут существовать в стране обвиненного для урегулирования данной проблемы.

Бесспорно, несовременно, мягко говоря, высказывать скептицизм в какой бы то ни было степени в отношении того, как рассматривалось дело Пиночета. Для почти всех партий европейских левых Аугусто Пиночет является воплощением нападения правых на демократию, потому что он возглавил переворот против избранного президента. В то время другие, включая руководителей демократических партий Чили, рассматривали Сальвадора Альенде как радикального марксистского идеолога, склонявшегося к установлению диктатуры типа Кастро при помощи подготовленных кубинцами ополченцев и кубинского оружия. Именно по этой причине руководители демократических партий в Чили открыто приветствовали – да, приветствовали – свержение Альенде. (Они изменили свой подход только после того, как хунта установила автократический режим на гораздо больший срок, чем это оправдывалось чрезвычайным положением^90.)

Неодобрение режима Альенде не оправдывает виновников систематических нарушений прав человека после его свержения. Но не следует также определять применимость универсальной юрисдикции как политики на основе чьих-то взглядов на политическую историю Чили. В данном случае чилийский Верховный суд нашел соответствующее решение, сняв с Пиночета сенаторскую неприкосновенность. Это дало возможность иметь дело с обвинениями против него в судах страны, более всего авторитетной для того, чтобы судить свою собственную историю и соотносить свои решения со стабильностью и жизненностью демократических институтов.

25 ноября 1998 года палата лордов Великобритании пришла к заключению, что «международное право ясно указывает на то, что определенные виды поведения… не являются приемлемым поведением ни для кого»⁹¹. Однако этот принцип не обязывает в безусловном порядке палату лордов возлагать на испанского судью право осуществлять правосудие в третьей стране. Она могла бы признать, что Чили или международный трибунал, специально созданный для рассмотрения совершенных в Чили преступлений, по типу судов, созданных для рассмотрения преступлений в Югославии и Руанде, были бы надлежащей формой юрисдикции. Беспрецедентное и всеохватное толкование международного права по заявлению одной стороны по делу Пиночета еx parte (экс-парте) вооружило бы любого судью в любом уголке мира односторонними полномочиями. И он мог бы использовать наднациональную концепцию права заменять свое собственное суждение для процедур примирения даже несравненно более демократических обществ, в которых предполагаемые нарушения прав человека имели место. Обвиняемого могли подвергать уголовному судопроизводству страны данного судьи, с правовой системой которой обвиняемый может быть даже незнаком и которая заставляет его приводить доказательства и приглашать свидетелей издалека. Такая система выходит далеко за рамки ясного и ограниченного мандата, установленного Советом Безопасности Организации Объединенных Наций для трибуналов, рассматривающих военные преступления в Югославии и Руанде, а также тот, о котором ведутся переговоры для Камбоджи.

Вероятно, самым важным вопросом является взаимоотношение универсальной юрисдикции с процедурами национального примирения, установленными новыми демократическими правительствами для решения вопросов сомнительного прошлого своих стран. Можно подумать, что испанский мировой судья был настолько тронут нелепостью запроса Испании, которая сама претерпела нарушения законности во время испанской Гражданской войны и периода правления Франко, чтобы судить в испанском суде инкриминируемые преступления против человечности, имевшие место в других частях мира.

Решение постфранкистской Испании избежать массовых уголовных процессов по нарушениям прав человека за недавнее прошлое преследовало со всей очевидностью цель поддержания процесса национального примирения, который, несомненно, значительно помог продвижению нынешней активности испанской демократии. Почему же у попытки Чили достичь национального согласия исключается такая же возможность? Должна ли какая-то группа извне, недовольная примирительными процедурами, скажем в Южной Африке, спокойно оспаривать их в своих национальных судах или судах третьих стран?