Итак, римский брак складывался на основе права брака из: а) фактической близости и б) почитания друг друга как мужа и жены (affectio maritalis). Но фактическая близость не была обязательна, а ее прекращение и даже долговременная жизнь врозь при сохранении affectio maritails не прерывали юридический брак (D, 24, 1, 32, 13). Это не исключало свободы развода.
Развод со стороны мужа был выражением его патриархального права, а если он был подвластным сыном, то и отеческой власти его отца. Отец, как мы видели, мог развести и дочь. Эту ситуацию связывают с браком «без руки», но исключено ли, что (как и в вопросах самосуда), речь здесь может идти и о преимуществе отцовского права над мужним даже при браке cum manu? Во всяком случае, во времена Гая свобода развода была полной: «И сообщают ли (о разводе) самому присутствующему или отсутствующему через лицо, находящееся в его власти, и состоит ли он или она во власти или нет, — не имеет никакого значения» (D, 24, 2, 2, 3).
Небезынтересны детали. Умалишенная не могла дать развод своему мужу ни сама, ни через попечителя (curator), но ее отец мог направить к ее мужу «посланца». Получить же разводную сумасшедшая могла, так как «считалась находящейся на положении той, с которой разводятся без ее ведома» (D, 24, 2, 4). Не имела права на развод отпущенница, вышедшая за патрона, если тот хотел, чтобы она оставалась его женой (24, 2, 11).
Предполагалось, что за разводом должно стоять серьезное намерение разойтись. Что бы ни было сделано «сгоряча, в сердцах», это не бесповоротно, покуда не выяснилось упорство в принятом решении, и поэтому «если жена, сгоряча пославшая разводную, вскоре вернулась, то считается, что развода и не было» (D, 24, 2, 3). Точно так же если тот, кто передал разводную (libellum divortii), раскаявшись, передумает, то брак продолжается, разве только другая сторона оставит раскаяние без внимания и сама захочет прервать брак (24, 2, 7). Чтобы развод был признан действительным, нужно присутствие семи взрослых римских граждан, среди которых не должно быть отпущенников инициатора развода (включая отпущенников его отца, деда и т. д.) (24, 2, 9). Возможно, что при заочном разводе подписи свидетелей должны были скреплять разводную. Наконец, свобода развода не упраздняла строгого порядка: так, «человека, который чужую жену привел с дороги в свой дом, а оттуда послал разводную ее мужу, божественный Адриан сослал на три года» (24, 2, 8).
Таким образом, поздний римский брак, рассматриваемый с точки зрения формальностей его заключения, поражает простотой и немногочисленностью необходимых процедур, доступностью развода обеим сторонам, нестрогостью (иногда даже нечеткостью) регламентации, ролью неформального элемента (affectio maritalis) в понимании брака как юридического отношения (разумеется, при наличии ius conubii). Связи с традициями старого брака cum manu как будто не видно. Но тот же поздний римский брак, рассматриваемый с имущественной стороны, будет выглядеть по-иному. На месте четкой и простой (по крайней мере, в теории) схемы брака cum manu, основанной на формуле «filiae loco», оказывается другая — чрезвычайно сложная, причем в основе этой сложности лежит унаследованный в Риме от брака cum manu (ср.: Plaut. Asin., 85–87) институт приданого (dos), очень древний и свойственный многим архаическим обществам (ср.: ЗЛИ, 21–24; ЗХ, 137, 142, 162–164; САЗ, III, 29 и др.).
Несомненно, институт приданого гораздо старше строго патриархальной схемы римской фамилии (известной нам не только по Гаю, но и по Плавту) и восходит к древнейшим представлениям о супругах как партнерах союза. Банальным патриархалистским выпадам Катона современна находимая нами у Плавта (в «Ослах») карикатурная картина семейств, управляемых женщинами. Комедийное перевертывание отношений, как обычно у Плавта, получает жизненную, бытовую мотивировку. Юридически не существовавшая «материнская власть» (matris inperium! — Asin.t 505, 508) матери-сводницы над дочерью-гетерой молчаливо мотивируется само собой разумеющимся в таком семействе отсутствием отца (ср. также 197: «Она поступает согласно твоему приказанию повинуется твоей власти, ты мать, ты же и госпожа» (или «хозяйка»: mater tu eadem era's.—v. 197). В богатом городском доме власть жены господина объясняется ролью ее приданого. Правда, такая ситуация была общим местом и в греческой «новой» комедии [ср.: Менандр, фр. 28 (275); 377 (579)][87], откуда Плавт брал для себя образцы, — но Плавт развертывает свою мотивировку в римских терминах и римских реалиях. Это стирает грань между литературно-театральной «реальностью» (ср.: Asin., 174: «Ведь никогда не было придумано, нарисовано, написано в сочинениях поэтов») и жизненным парадоксом, лежащим в основе узнаваемого шаржа: «Твоя жена привела с собой раба, входящего в приданое… чтобы состоять более под его рукой, нежели под твоею, — Я деньги принял, власть (inperium) я продал за приданое» (Asin., 85–87; ср.: 902: dotata uxor).
Согласно Дигестам, приданое — принадлежность брака (D, 23, 3, 30–31). Оно может состоять из имущества, денег, прав, обязательств. В приданое могли быть даны: usus fructus — право пользования без собственности и даже nuda proprietas — право собственности без пользования (см.: 23, 3, 4); женщина, выходя замуж за своего должника, могла оставить ему этот долг как приданое — dotis nomine (23, 3, 46, 1) и т. д. Возможности такого рода были многочисленны и разнообразны.
Однако, «хотя приданое состоит в имуществе мужа, оно принадлежит женщине…» (D, 23, 3, 75). Приданое, полученное подвластной дочерью от отца, принадлежало им обоим (D, 24, 3, 2–3; ср. также: III., 6, 6). Имение из состава приданого, хотя и поступало в доминий мужа, не могло (по Юлиеву закону — время Августа) быть им отчуждено против воли жены (G, II, 63).
О подобном же двойственном положении приданого в имуществе мужа при браке cum manu можно судить по независимому положению раба из приданого в доме «отца семейства» (см. выше). Доминий мужа на приданое при браке «без руки», очевидно, предоставлял женщине на время брака ту же имущественную независимость от отца, какую давало ей поступление «под руку» (тоже, напомним, не упразднявшее полностью прав отца по отношению к ее личности). Именно «право приданого» (как, впрочем, и запрещение дарений между женой и мужем) позволяет нам увидеть в свободном римском браке ту же «общность (communicatio) человеческого права» (по выражению Модестина), что и в старинном браке cum manu. Только с упрощением формальной стороны самого брака его имущественная сторона (служащая и его основой, и его выражением), напротив того, очень усложняется, обрастая новыми мотивировками и осмыслениями.
Итак, «право приданого», по-видимому, принимало во внимание интересы женщины (ср.: D, 23, 3, 26), но потому, что женщина в нем выступала прежде всего как воплощение брака. Традиционное римское представление о «бремени», неразрывном с женитьбой (см.: Gell., 1, 6, 3 — отрывок из речи Метелла Нумидийского, цензора 102 г. до н. э.), в юридических текстах развивается систематически. См.: D, 49, 17, 16 pr.: «Приданое, будучи связано с браком, служит его тяготам и общим детям…»; 23, 3, 76: «Приданое, если оно не служит тяготам брака, не существует», и др. Однако приданое как денежная сумма или совокупность вещей продолжает существовать после прекращения брака. Судьбе такого приданого посвящено много текстов, причудливо сочетающих архаические установления с их позднейшими рационализированными мотивировками и переосмыслениями.
«С расторжением брака приданое должно быть отдано женщине» (D, 24, 3, 2 pr., Ulp.). Павел мотивировал это тем, что «для государства важно, чтобы женщины имели сохранным приданое, которое дает им возможность вступать в брак» (23, 2, 3). Помпоний (современник Гая) еще более точен: «Для государства важно, чтобы приданое сохранялось для женщины, ибо крайне необходимо, чтобы женщины были с приданым ради рождения потомства и пополнения гражданства детьми» (24, 3, 1). Мотивировка характерна для эпохи (ср. риторическую декламацию времен Адриана — ар. Gell., 1, 6, 4) и укоренена в традиции (ср. упомянутую речь Метелла), но все же, видимо, представляет собой (хотя бы отчасти) позднейшую рационализацию архаических институтов, связанных с правами отцовского дома.
