Выйти замуж можно было и за отсутствующего, если женщина по его письму или его посланцем будет отведена в дом мужа, но жениться на отсутствующей было нельзя, ибо «требуется увод в дом му?ка, а не жены — как бы в обиталище брака» (D, 23, 2, 5). Заочный брак (так и не ставший фактическим) обязывал женщину оплакивать мужа, буде тот погибнет (23, 2, 6). Видимо, пребывание в доме мужа само собой предоставляло ей статус законной жены, опять-таки при обоюдном согласии и отсутствии юридических препятствий к браку. Интересно, что если такое препятствие, делавшее брак недействительным, устранялось, то брак с фактической женой, живущей при муже, узаконивался автоматически. Так, «взятая замуж моложе 12 лет» становится законной женой, когда ей в доме мужа исполнится 12 лет (23, 2, 4; 48, 5, 14, 8). [До этого возраста она могла тоже жить как «уведенная в дом», но считалась по-прежнему невестой, «хотя бы и начала быть на положении жены» (23, 1, 9), а потому не отвечала (даже задним числом) за прелюбодеяние, покуда рескрипт «божественных Севера и Антонина» (т. е. Каракаллы) не распространил ответственность за прелюбодеяние на невест («потому что не дозволяется оскорблять ни какой бы то ни было брак, ни надежду на брак»). С этих пор и «прелюбодейка», не достигшая 12 лет, могла быть обвинена перед судом, «как бы как невеста» (quasi sponsa) (48, 5, 14; 8 и 3).] Равным образом, если сенатор, который женился бы на отпущеннице (такой брак со времен Августа не считался действительным — 23, 2, 23), терял свое звание, та автоматически «начинала быть женой» (23, 2, 27).
Нельзя ли предположить, что в самом выражении «deductio in domum mariti» — «увод в дом мужа» сохранялись воспоминания о первоначальном единстве брака и мужней (или принадлежащей «отцу» фамилии мужа) власти (ср.: deductio in servitutem — «увод в рабство»)? Это находило бы близкую параллель в ассирийском праве — И. М. Дьяконов пишет: «Важным и необходимым моментом для возможности действительного осуществления свекром своей патриархальной власти над невесткой являлась передача <…> жены в дом мужа. Этот момент не имел отношения к началу реальных брачных отношений <…> „Вхождение" <…> жены в дом мужа было, по всей вероятности, обусловлено главным образом окончательным завершением всех материальных расчетов между обеими семьями… С хозяйственной точки зрения она становилась с этого времени женой не только по имени, но и в полном смысле слова»[81].
В этой связи интересны и древневосточные аналогии римскому usus'у. Например, в САЗ III (А), 34: «Если человек возьмет замуж вдову, а договор с ней не будет составлен, и она проживет в его доме два года, то она жена и уйти не может». Ср. у Сервия (In Georg., 31): usus, упомянутый среди «обрядов заключения брака» (nuptiarum ritus), обусловливается требованием, чтобы «женщина пробыла с мужем один год, хотя бы и без договора» (или «условий», собств. sine legibus — для подобного понимания этого слова ср.: Plaut. Asin., 747 sqq.; 809). Древнейшая (ЗБ, 27-XX в. до н. э.) параллель к римскому usus'y негативна — она говорит о неприменимости подобных правил к «дочери человека», т. е., видимо, к подвластной дочери (=лат. filia familias — ср. примеч. И. М. Дьяконова к § 17). Может ли эта параллель бросать какой-нибудь свет на происхождение или характер соответствующего римского института?
Конечно, никакая параллель не исключает специфических отличий и, конечно, мы не можем ставить здесь вопрос о существовании на древнем Востоке явлений, аналогичных ранним формам римского брака «без руки», т. е. без выхода жены из-под отеческой власти (ср., однако, статьи САЗ о жене, «которая живет еще (?) в доме своего отца» — III А, 25–27 и др.). Однако сами параллели кажутся нам очень существенными, так как ставят римские данные в более общий контекст правовой архаики (в частности, обычного права) и еще раз показывают, что за четким изложением Гая, несомненно, стоит сложная — в деталях неразличимая — история институтов, укорененных в глубокой древности, переосмысливавшихся в процессе развития общества и лишь в ходе этого переосмысления сложившихся в систему, цельную, но сохранившую живыми многие пережиточные черты, аспекты и представления.
Как смотрели сами римляне времен Империи на свой институт свободного брака? Титул Дигест «De ritu nuptiarum» открывается торжественными словами Модестина (ученика Ульпиана): «Брак (nuptiae) есть сочетание мужчины и женщины, общность всей жизни, соединение божеского и человеческого права» (D, 23, 2, 1). Историки-правоведы охотно говорят о том, что это определение подходит, как им представляется, лишь к раннеримскому браку[82]. Следует, однако, заметить, что и свободному браку сакральный элемент не был чужд: брачные обряды по-прежнему именовались «nuptialia sacra» (Quint., I, 7, 28); в доме, где жили супруги, они ставили «брачного лара» (lar matrimonii — D, 23, 3, 1, 2). Но поскольку римские юристы уже к концу Республики сосредоточили свое внимание на «человеческом» (а не «божеском») праве, постольку итоговое (т. е. содержащееся в Юстиниановых «Институциях») римское определение брака выглядит так: «Законный брак (iustae nuptiae) заключают (contraliunt) между собой римские граждане[83], которые сходятся, следуя предписаниям законов (secundum praecepta legum)[84]: мужчины — возмужавшие, женщины — созревшие, отцы ли семейств или сыновья семейств[85]; причем сыновья семейств — с согласия отцов, в чьей власти они состоят» (Inst., I, 10 рг.). Это — все, далее следует длинный перечень случаев, когда законы запрещают брак; тут мы находим различные варианты кровосмешения и упоминание об «иных лицах, которым по различным причинам запрещено заключать брак, каковых мы позволили перечислить в книгах Дигест или Пандект, собранных из древнего права» (Inst., I, 10, 11; ср.: G, I, 58–63).
«Если же некоторые сходятся между собой вопреки тому, что нами сказано, то ни муж, ни жена, ни женитьба, ни брак, ни приданое не считаются таковыми» (Inst., I, 10, 12; ср.: G, I, 64). Непризнание брака влекло за собой два последствия: 1. Дети от него считались не имеющими отца (но только мать, как и зачатые vulgo — вне брака) и, следовательно, не состоящими в его власти (а законные, т. е. подвластные дети, как уже было сказано, и считались целью брака); 2. В случае прекращения неразрешенного брака никакие претензии по поводу приданого не принимались (Inst., I, 10, 12).
От неразрешенного брака отличались другие формы связей и союзов, не считавшиеся законным браком. О рабском браке (сожительстве) уже говорилось. Далее, «тот, кто содержит свободную женщину ради связи, а не ради брака (consuetudinis causa поп matrimonii), творит блуд, если, конечно, это не наложница» (D, 48, 5, 35). Смысл этих слов Модестина проясняется выдержкой из Марциана, его старшего современника: «В наложницах (in concubinatu) может быть и чужая отпущенница[86], и свободнорожденная — особенно, если она темного происхождения или промышляла своим телом. А если кто предпочтет иметь в наложницах женщину честной жизни и свободнорожденную, то без объявления об этом пред свидетелями (sine testatione) такое не дозволяется. А значит, ему приходится либо иметь ее женой, либо, отказавшись от этого, творить с нею блуд» (D, 25, 7, 3 pr.). «Засвидетельствование» брака перед не менее чем семью свидетелями, взрослыми римскими гражданами, как единственная формальность, подтверждающая его законность, упоминается и Гаем (1, 29; ср.: III., 3, 3). (И опять ассирийская параллель: САЗ, III А. 41: «Если человек намерен закрыть покрывалом наложницу, он должен посадить пять-шесть своих товарищей и перед ними закрыть ее покрывалом, говоря: „Это моя жена44. Она его жена». Параллель эта тем более интересна, что ассирийский брак не был похож на свободный римский, вновь неожиданно оборачивающийся к нам какой-то архаической стороной.) Впрочем, и «засвидетельствование», возможно, не было обязательно для признания брака законным. Тот же Модестин в том же сочинении, откуда взяты обе приведенные выше цитаты, писал: «Долговременную связь (собств. consuetudo) свободной женщины следует понимать не как конкубинат, но как брак (nuptiae), если только она не промышляла своим телом» (D, 23, 2, 24).
