Очень существенно положение, обязывающее отца убить свою дочь, если он уже убил прелюбодея. Это очень архаическое (хотя подчеркнутое и рационалистически обоснованное Папинианом в III в. — Collat., 4, 8, 1) положение находит близкие аналогии в древневосточных законах (см.: САЗ, табл. Ill (А), 15; ЗХ, 129), но там на месте отца оказывается «муж женщины», «хозяин жены». В Риме же, как мы и хотим показать, патриархальная власть мужа над женой никогда не была исключительной, и на нее в той или иной мере (в зависимости от этапа ее эволюции) «накладывалась» отеческая власть.
Правда, в ходе эволюции римских законов о браке, вероятно, тоже был период, когда и муж имел право самосуда над женой. Авл Геллий цитирует речь Катона Старшего: «А о праве убить жену сказано так: „Если ты схватишь свою жену в прелюбодеянии, без суда безнаказанно умертвишь; она же тебя, если будешь прелюбодействовать, не посмеет пальцем коснуться — нету права"» (Gell., 10, 23, 4). Но эта формулировка отражает лишь какой-то преходящий этап долгой эволюции.
Существенный элемент свободного брака — свобода развода для обеих сторон. Как обстояло дело с разводом в браке cum manu? Несколько источников называют дату первого развода в Риме. По С. Сульпицию Руфу (современник Цицерона) (ар. Gell., 4, 3, 2) и Дионисию (2, 25, 7), она соответствует 231 г. до н. э. Однако Валерий Максим (2, 9, 2; ср.: Liv., 9, 34, 25) рассказывает о цензорском замечании некоему Л. Аннию, который, взяв в жены девицу, прогнал ее, не посоветовавшись с друзьями (307/6 г. до н. э.). Те, кто принимает датировку Сульпиция — Дионисия, вынуждены либо связывать ее лишь с конфарреационным браком, либо искать другого специального объяснения[78]. Тот же Плутарх тому же Ромулу приписывает регламентацию развода: жене не дозволялось уйти от мужа, мужу позволялось прогнать жену, виновную в отравлении детей (это могли быть дети от прежнего брака — сонаследники ее собственным — ср. Sen. Contr., IX, 6), подделке ключей (видимо, от винного погреба) или прелюбодеянии — т. е. за преступления, которые могли влечь и наказание смертью. Если же муж прогонял жену без таких причин, то она получала часть своей доли имущества — другая часть жертвовалась Церере. Изложение Дионисия и Плутарха (при расхождении их между собой) находит соответствие в более раннем источнике: отрывке из речи Катона (ар. Gell., 10, 23, 4): «Муж, расторгающий брак, — для женщины судья с цензорскими полномочиями (iudex pro censore), он, очевидно, располагает властью (Imperium): если женщиной сделано что-то превратное или постыдное, следует наказание; если она пила вино, если сотворила что-то бесчестное с чужим мужем, следует приговор».
В Законах XII таблиц (см.: Cic. Phil., 2, 69) было зафиксировано право мужа прогнать жену — «отобрать у нее ключи», т. е. лишить ее места хозяйки дома. Древнейшая формула такого развода звучала, видимо, как «baete foras» — «ступай вон» (т. е. «за ворота») (см.: Varro, ар. Non., 77), позднейшая, закрепившаяся и в свободном браке — «res tuas tibi habeto» — «возьми свои вещи» (D, 24, 2, 2, 1), исходила из понятия брака как имущественного отношения. Обе формулы встречаются у Плавта (Cas., 2, 2, 35; Trim, 266; Amph., 928). Гай добавлял к формуле развода формулу разрыва помолвки: conditione tua non utor— «твоим предложением не воспользуюсь». Право мужа прогнать жену характерно для древнего патриархального брака вообще [ср.: САЗ, табл. Ill (А), 37], но как появилось право развода у жены?
В «Амфитрионе» Плавта Алкмена в сердцах бросает мужу формулу развода: «Будь здоров, возьми себе свои вещи, мне отдай мои. Прикажешь ли дать мне провожатых?» (928 и след.). Как это относилось к римской действительности? Μ. М. Покровский, писал (в любом случае слишком категорично): «Комизм… еще и в том, что инициатива развода у римлян, особенно в эпоху Плавта, принадлежала исключительно мужу»[79]. Вообще-то такое перевертывание отношений было бы вполне в духе Плавта, но ведь Алкмена обосновывает свой «развод»: «Теперь, поскольку я воздерживаюсь от бесстыдных дел, отвратиться (avorti) хочу от бесстыдных слов (мужа, — В. С.)» (926 и след.). Такой аргументации можно найти опять-таки архаическую аналогию: в Законах Хаммурапи (142) читаем: «Если жена возненавидит своего мужа и скажет ему: „не касайся меня", то должно исследовать ее дело среди соседей. Если она целомудренна и беспорочна, а ее муж ходит из дома и очень позорит ее, то эта женщина невиновна; она может взять свое приданое и уйти в дом отца своего».
В любом случае XII таблицами зафиксировано и существование брака «без руки» (в таких институтах, как usus и trinoctium). А при наличии отеческой власти само состояние дочери в браке оказывалось в зависимости от воли ее отца, как зависела от воли отца невесты судьба ее помолвки. О последнем прямо читаем: «Если дочь состоит во власти, отец может отправить посланца и разорвать сговор» (D, 23, 1, 10, Ulp.). О том, что отец мог развести дочь с мужем, можно судить хотя бы по отрывку из трагедии Энния (in: Rhet. ad Her., II, 38): «От тебя, отец, терплю я незаслуженную обиду: ведь коль скоро ты считал Кресфонта бесчестным, то зачем меня отдавал ему в замужество? Ну, а коли он честен, то почему ты принуждаешь меня, совсем не желающую, оставить его, не желающего?» — «Никакой незаслуженной обиды тебе, дочь (nata), я не причиняю: коли он честен, то я тебя выдал, ну, а коль он нечестен, то разводом тебя освобожу я от бед». Трудно сомневаться в том, что инициатива расторжения брака со стороны жены первоначально принадлежала ее отцу. Согласно «Сентенциям Павла» (5, 6, 15), только «Божественный Пий запретил отцу разлучать живущих в согласном браке» (ср.: Vat., 116). В этом контексте Павел упоминает и патрона, имеющего (как и отец эманципированных детей) не власть над отпущенницей, а «законную опеку» (G, I, 165; 172; 192; D, 26, 4, 3, 10, Ulp.).
Видимо, свобода развода развивалась под воздействием тех же факторов, что и свободный брак вообще (см. выше). В конце концов односторонний свободный развод жены стал восприниматься как норма. «Жены тех, кто перешел под власть врагов, могут рассматриваться как сохраняющие состояние в браке уже потому, что они не могут просто так (temere) вступить в брак с другим. И вообще определено: покуда известно, что муж в плену жив, жены таких не имеют свободы вступать в другой брак, если только женщины сами не предпочтут заявить о причине расторжения брака» (D, 24, 2, 6).
Теперь попробуем указать на некоторые существенные черты римского свободного брака с учетом тех, которые были общими для него и брака cum manu, из которого он развился.
В сжатом изложении Гая, как уже говорилось, упоминаются лишь обряды и процедуры, непосредственно связанные с поступлением «под руку», и остаются вне внимания многие обряды и процедуры, относящиеся собственно к заключению брака[80]. Если верить Сервию (ad Aen., 4, 103), и при конфарреационном браке поступление «под руку» связывалось с конкретным (частным) обрядом: приемом невесты «огнем и водой». Сам этот обряд сохранялся и в позднейшей процедуре бракосочетания (без поступления «под руку»). Так, Кв. Цервидий Сцевола (младший современник Гая) считает, что моментом заключения брака может считаться не «увод в дом» мужа и не подписание брачного договора (tabulae), но именно переход невесты из отдельного помещения в комнату мужа и прием «огнем и водой» (D, 24, 1, 66). Ульпиан, однако, не связывает заключение брака с пребыванием жены в спальне мужа, «ибо не соитие творит брак, а согласие», так что юридически можно было стать женой и без фактического брака (35, 1, 15). Речь здесь идет о согласии и тех, кто вступал в брак, и тех, в чьей власти они находились (23, 2, 2, 9). Согласие сторон, «как и при браке», требовалось даже при сговоре (23, 1, 11), хотя «для помолвки возраст сговариваемых не определен, как он определен для брака. Поэтому сговаривать можно с самого раннего возраста, если только оба лица могут понять, что происходит сговор, т. е. если они не моложе семи лет» (23, 1, 14). При этом за подвластным сыном возможность не соглашаться признавалась безоговорочно (23, 1, 13–14), а подвластная дочь «считалась согласной», если «она не противится отцовской воле», что позволялось ей лишь в том случае, если жених был «недостойного поведения» или «запятнан позором» (23, 1, 11–12). Впрочем, сговаривать можно было и отсутствующих — в этом случае считалось, что они знают о сговоре или что они [о нем] подумают потом (23, 1, 5). Мы ссылаемся здесь на юристов II–III вв., но, судя по древним формулам заключения брака, согласие (пусть формальное) самих подвластных требовалось всегда. Согласие на брак было выражением affectio maritalis — «расположения к браку», «решения соединить жизнь», тесно связанного и с honor maritalis — почитанием друг друга как мужа и жены. Юридический характер придавала браку именно эта моральная сторона (при том, что «согласие» находило себе выражение в «уводе в дом» — см.: 35, 1, 15 — и в сочетании с наличием ius conubii — права брака — у брачащихся), а не формальная («ибо и не договор творит брак» — 39, 5, 31 pr.-это при общеизвестном-то римском формализме!) и не физическая (23, 1, 32, 13). Отсюда — издевательская реплика Элия Вера его жене: «Ясно, что я удовлетворяю свои страсти с другими: ведь понятием „жена'4 обозначается почет, а не удовольствие» (SHA. Ael., 5, 11).
