Во II в. мать и дети (в том числе незаконные) были допущены к законному наследованию друг другу (D, 38, 17). Интересно, что очередь матери среди наследников была такой: после детей умершего, его отца и единокровных братьев — в равных долях с единокровными сестрами. Т. е., несмотря на явную ломку исходных принципов гражданского права в новом законодательстве, место матери в наследовании оказывалось в нем тем же, что и при браке cum manu, где оно определялось «местом дочери». Новое законодательство сказалось и на порядке наследования (точнее, «ввода во владение» в имущество умершего) по преторскому праву: мать и дети теперь вводились во владение как «законные наследники». Для матери это означало вторую очередь после детей умершего. Но дети женщины оказывались ее первоочередными наследниками, хотя рассматривались не как «дети», а как «законные наследники»: первый класс претендентов — «дети» — в этом случае просто не существовал, так как он имел в виду лишь детей «отца семейства», хотя бы и не подвластных ему (ср.: D, 37, 4, 1). Таким образом, в преторском праве изменение порядка очередности ввода во владение оказывалось изменением частичным — оно не меняло саму последовательность классов в наследовании, обусловленную старым гражданским правом.

В заключение приведем сентенцию Папиниана: «По многим статьям нашего права положение женщин хуже, чем мужчин» (D, 1, 5, 9). Не лишено интереса и прямое (вне связи с «правом другого») сопоставление женщины с рабом у Павла, который пишет (5, 1, 12, 2), что не могут быть назначены в судьи «в силу обычая женщины и рабы, и не потому, чтобы они были неспособны к суждению, но потому, что принято, чтобы они не отправляли гражданских должностей». «Обычай» для римского правосознания оказывается достаточным основанием, чтобы соответствующее установление не требовало подкрепления ссылкой на «закон» или «природу».

Особого внимания заслуживает третья категория подчинения «чужой власти»: «in mancipio» — традиционный в старой историко-юридической литературе перевод «в кабале» настолько условен, что лучше им не пользоваться. (Русское «кабала» неразрывно связано с представлением о предшествующем обязательстве, чего нельзя сказать о латинском «in mancipio»; к тому же в Риме существовала настоящая долговая кабала). Поэтому оставим выражение «in mancipio» без перевода, пока даже без раскрытия, и начнем с изложения и рассмотрения самих данных источника об интересующем нас предмете. Этим (почти единственным) источником здесь будут служить «Институции» Гая, и поскольку материал очень своеобразен, изложение будет подробным, с большими цитатами.

В изложении «права о лицах» у Гая состоянием «in mancipio» именуется то, в котором оказываются свободные лица «чужого права» в результате передачи их манципацией (о ней см. выше) третьему лицу (для рабов в таком случае менялся не статус, а лишь господин). «Итак, — пишет Гай, — все лица (из числа) детей, как мужского, так и женского пола, которые состоят во власти отца, могут быть им манципированы (т. е. переданы посредством манципации. — В. С.) точно таким же образом, каким могут передаваться манципацией еще и рабы. Такое же право существует и по отношению к тем лицам, которые состоят под рукой: [ибо женщины][88] могут [передаваться посредством манципации] коэмпционатором точно таким же образом, [каким могут передаваться манципацией отцом дети], так что [хотя только та] занимает при коэмпционаторе место дочери, [которая] состоит [с ним] в браке, [тем не менее] и та, которая не состоит с ним в браке и потому не занимает место дочери, может им передаваться манципацией» (I, 117–118). Основой логики этого изложения служит, как можно видеть, цепь уподоблений без отождествления: дети уподобляются рабам, женщины (даже не занимающие «места дочери») — детям. Это — логика вторичного конструирования. Понятие «коэмпционатор» в этом отрывке охватывает (как и вообще у Гая) и мужа, и коэмпционатора «в видах уговора», чья власть (manus) была, как сказано выше, формальна. Это существенно, поскольку все право, связанное с состоянием in mancipio (как, впрочем, и право, связанное с коэмпцией «в видах уговора»), имеет в юридической системе, раскрываемой Гаем, почти исключительно служебный, вспомогательный характер. А именно: свободные лица (о которых идет здесь речь) «по большей части манципируются отцом и коэмпционаторами тогда, когда отцы и коэмпционаторы хотят выпустить этих лиц из своего ппава» (G, I, 118а).

Тут-то у Гая и приводится цитированное выше описание манципации, которая оказывается исходным пунктом для понимания и «права о лицах», и вещного права. Здесь же мы находим краткий экскурс о манципации. Гай — и это особенно важно для нашей темы — специально подчеркивает, что «само это право свойственно только римским гражданам» (I, 119) и что «этим способом передаются манципацией лица и рабского и свободного состояний (et serviles et liberae personae), а также животные — те, которые относятся к передаваемым манципацией (animalia quoque, quae mancipi sunt), в числе каковых: быки, лошади, мулы, ослы; равным образом и имения, как городские, так и сельские — те, которые относятся к передаваемым манципацией, а именно италийские, — могут передаваться этим способом» (I, 120).

По существу, мы уже здесь — в изложении «права о лицах» — имеем дело со списком так называемых res mancipi — «вещей, передаваемых манципацией». Правда, здесь, понятным образом, нет самого этого термина, а там, где он должен бы быть (в Комментарии II, посвященном вещному праву), соответствующий текст не сохранился (ср.: II, 14а). В более поздних источниках (Ш., 19, 1; Vat., 259, Pap.) список res mancipi открывается словом «servi» — «рабы», но обратим внимание на то, что при перечислении «телесных вещей» (res corporales), т. е. таких, которых «можно коснуться рукой», Гай пользуется словом «homo» — «человек»[89], обычным и в юридических документах (в том числе в купчих на рабов) обозначением человека как вещи (рабочей силы). Впрочем, уже из сопоставления G, I, 120 и самой формулы манципации видно, что personae и даже liberae personae в акте манципации рассматривались как res и при этом независимо от статуса обозначались как «homo». Это свидетельствует о том, что латинские термины «persona» и «res» не только сами отнюдь не вполне совпадали по охвату и смыслу с современными «лицо» и «вещь»[90], но и соотношение между соответствующими понятиями в римском правосознании было иным, чем в современном.

Итак, манципация свободных лиц во времена Гая (и раньше) находила применение в юридическом обиходе главным образом как составная часть сложных процедур — эманципации (освобождении из-под отеческой власти) и т. п. Эманципации сына имитировала его троекратную продажу (некогда реальную) в соответствии с законом XII таблиц: «Если отец трижды продает сына, сын да будет свободен от отца» (Дионисий как уже говорилось, приписывал этот порядок еще Ромулу). Подробное описание эманципации есть у Гая. Она «происходит так: отец манципирует сына кому-нибудь, тот его отпускает (manumittit) виндиктой (жезлом. — В.С.): тем самым он возвращается во власть отца; отец вторично манципирует либо тому же, либо другому — по обыкновению манципируют тому же, — и тот потом таким же образом отпускает его виндиктой; тем самым сын опять возвращается под власть отца: отец в третий раз его манципирует либо тому же, либо другому — но существует обыкновение, чтобы манципировали тому же, — и (силой этой) манципации он перестает быть во власти отца, даже еще не будучи отпущен, но уже в положении манципированного (sed adhuc in causa mancipii)…» (G, I, 132 — далее в тексте лакуна).

Столь длинные цитаты представляются небесполезными для знакомства со стилем не столько цитируемых текстов, сколько самих процедур, сложных, громоздких, глубоко проникнутых архаическим правосознанием, обусловливающим каждый их шаг.