В этой связи существенно разделение приданого на «исходное» (рго-fecticia) и «пришлое» (adventicia): первое «исходило от отца (юридического. — B. С.) или родителя — из его имущества или действия»; второе могло быть дано кем угодно (D, 23, 3, 5; Uf., 6, 3). Ульпиан (D, 23, 3, 5, 11) подчеркивал, что «не право власти», а само отцовство (собств. parentis nomen) «делает приданое исходным», так что приданое эманципированной дочери, добровольно данное ей отцом, — тоже «исходное». Понятие, обозначаемое словами «parentis nomen», очевидно, принадлежит обычному праву, более древнему, чем упорядоченная схема фамильной власти, но в какой-то мере сохранявшему силу. (Вспомним, что преимущество отца перед мужем при самосуде над прелюбодейкой тоже имело основанием pietas paterni nominis.) Исходное приданое возвращалось отцу в случае смерти дочери «вместо утешения» (solacii loco), «чтобы, потеряв дочь, он не страдал еще и от денежного убытка» (23, 3, 6, pr. Pomp.). Думается, что и это обоснование было новой мои ювкой старого патриархального правила (ср.: в законах Хаммурапи, 60 — о женщине, которая умерла бездетной: «…ее приданое принадлежит только дому ее отца»). Это подтверждается тем, что для матери в аналогичной ситуации никакого имущественного «утешения» не предусматривалось (предоставленное ею приданое оставалось у мужа умершей дочери как «пришлое» — Vat., 100; III., 6, 5).
Патриархальный взгляд на брак как на имущественную сделку между домами обрисован позднереспубликанским юристом Сервием Сульпицием. В сохраненном Геллием (4, 4) отрывке речь идет о сговоре, согласно старому «обычаю и праву», бытовавшему в Лации. Сговор описывается в терминах сделок, из которых происходят вещные обязательства. Отказ дать или взять в жены формально обещанную невесту рассматривался как нарушение обязательства, и судья мог произвести денежную оценку иска — виновный платил, так сказать, неустойку. Имущественные вопросы, связанные с приданым и осложненные подвластным положением кого-нибудь из контрагентов, привлекают пристальное внимание римских юристов II–III вв. Ими рассматриваются казусы, связанные с отсутствием «своего» имущества у подвластных лиц и ответственностью «отцов» в делах о приданом, предоставленном или полученном по поводу подвластных лиц (D, 23, 3, 24 и 44–46; Vat., 102; III., 6, 6 и др.), и, напротив, с наличием своего имущества у вышедших из-под отцовской власти (ср.: D, 23, 3, 51). Обязательство, связанное с обещанием приданого, приравнивалось к долгу (23, 3, 29), но, если брак не состоялся, оно не давало оснований для иска (23, 3, 41 pr.).
С другой стороны, получение приданого создавало обязательства для мужа (23, 3, 14). «Вещи, которые даны в приданое и взвешены, исчислены или отмерены, находятся на риске мужа», и он при расторжении брака должен возместить недостачу натурой (23, 3, 42). Вообще деятельность мужа по управлению приданым, — на которое он, напомним, в продолжение брака имел доминий, — в случае развода оказывалась подотчетной. Он должен был возместить сделанные им расходы, если они не были необходимы для поддержания приданого в порядке или не были сделаны по желанию жены; необходимые расходы вычитались из приданого, подлежащего возврату жене (25, 1). За «злой умысел и вину» мужа, распоряжавшегося приданым, пока оно находилось в его доминии, отвечал и его отец (23, 3, 72, 1). Из приданого, подлежавшего возврату, делались и другие вычеты: на детей (в древневосточном праве действовал иной принцип: приданое целиком принадлежало детям женщины — ЗЛИ, 24; ЗХ, 162 и др.) или за допущенное женой «нарушение добрых нравов» (III., 6 и др.).
Следует добавить, что в рамках основных положений «права приданого» сторонам предоставлялась известная свобода варьирования условий посредством специальных соглашений (D, 23, 4).
Далее — жена могла взять с собой в дом мужа еще какое-то имущество сверх приданого. Оно могло тоже «сделаться имуществом мужа» (собств. effici mariti), а могло «быть внесено в список (libellus), который подписывался мужем, и но этой расписке жена сохраняла его как свое в доме мужа». Приведем пример — достаточно ранний и весьма выразительный — цитату из речи Катона (ар. Gell., 17, 6): «Вначале жена принесла нам большое приданое, и при этом она удержала (recipit) немалое состояние, которое не вручила во власть мужа (quam in viri potestatem поп committit); состояние она дала мужу в долг; потом, рассердившись, приказала рабу из удержанного ею состояния (servus recepticius) ходить до пятам за ее мужем и требовать от него (возвращения долга)».
Видимо, пример Катона относится к браку sine manu (при поступлении жены «под руку» все имущество жены и то, что ей были должны, «приобреталось коэмпционатору» — см.: G, III, 83). По в «Ослах» Плавта ненавистным мужу агентом жены изображен как раз раб из приданого, и речь идет о браке cum manu. Недаром в упомянутой речи Метелла Нумидийского говорилось о браке вообще. Видимо, уже во II в. до н. э. брак «без руки» был обычен, а имущественная сторона обоих видов брака характеризовалась сходными противоречиями. Различие между двумя видами брака, существовавшими параллельно, не выглядит вопросом, который привлекал бы специальное внимание современников.
Правда, в браке cum manu существовали элементы патриархального взгляда на саму жену, как на некое подобие имущества (вещи). Но подобные представления продолжали существовать независимо от формы брака хотя бы в терминах сговора (см.: Varr. L. 1., 6, 70; ср.: D, 23, 1, 2–3) и независимо от брака вообще — в институте «коэмпции в видах уговора» (см. выше).
Последнее, о чем хотелось бы упомянуть в связи с «правом приданого», — это его соотношение с неюридическим браком. «Если рабыня даст рабу как бы приданое (quasi dotem), а впоследствии при сохранении их союза (coniunctio) они оба получат свободу, причем пекулий у них не будет отобран, и они останутся в том же союзе, то дело разрешается так: если какие-то из вещей (собств. ex rebus corporalibus), как бы данных в приданое во время рабства, окажутся налицо, то пусть считается, что они сами собою (собств. tacite) превратились в приданое, и женщине должно их оценить» (D, 23, 3, 39). Как показывает этот отрывок из Ульпиана, правосознанием принималось, что социально-бытовые отношения отнюдь не полностью укладывались в формально-юридические, но при этом само наличие неюридических (или околоюридических) отношений нуждалось в правовом осмыслении. Пример с квазиприданым рабыни показателен.
В рабском браке (юридически не существовавшем) имущественная (тоже юридически не существовавшая) сторона регулировалась прежде всего, конечно, волей господина, но там, где последняя это допускала, несомненно, — обычаем, образцами которому служили аналогии из гражданских правовых установлений, некогда, в свою очередь, возникших из стихии обычного права, из италийской (и более широкой) правовой койнэ. Усложнение и дифференциация социально-бытовых отношений порождали вокруг формально-правовых установлений новое, так сказать, вторичное обычное право, которое, наслаиваясь и на сохранявшиеся архаические воззрения, усложняло всю правовую картину римской действительности.
Прав и возможностей наследования, связанных с браком «без руки», и их эволюции мы здесь касаться не будем. Отметим только два момента.
По преторскому праву («исправлявшему», как мы помним, «несправедливости» гражданского) муж или жена в браке «без руки» могли быть введены во владение имуществом умершего супруга. Для этого требовался «законный брак» (iustum matrimonium), существовавший в момент смерти (D, 38, 11). Но очередь супругов в наследовании друг друга была отнюдь не первой: для свободнорожденных она устанавливалась после «детей», «законных наследников» и «ближайших когнатов» (для отпущенников еще после патрона, его детей и родителей). Нетрудно видеть, что для женщины этот порядок определялся отсутствием того же самого «места дочери», которое она имела в браке cum manu (для мужчин соответственно — отсутствием гражданского и кровного родства) (Uf., 28, 7).
