По мнению Н.А. Чудиновской и Е.Р. Русиновой, отсутствие или наличие спора о праве – основной критерий для рассмотрения дела в порядке особого или искового производства: законодательство позволяет использовать наличие спора о праве в качестве основного аргумента при формировании позиции по делу, что дает возможность оставить заявление в порядке особого производства без рассмотрения и тем самым иметь возможность выиграть время для сбора необходимых доказательств на случай рассмотрения этого вопроса в дальнейшем уже в порядке искового производства[50].

Е.М. Михайлова, рассматривая правовую природу дел по заявлениям о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, отмечает, что правовая природа этих дел, по общему мнению, характеризуется отсутствием спора о праве, поэтому они отнесены к особому производству; особое производство традиционно определяется как бесспорное, в случае возникновения спора о праве суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет сторонам правового конфликта их право обратиться за его разрешением в исковом порядке[51]. То есть в качестве основного критерия отнесения дел к делам особого производства называется отсутствие спора о праве.

В последние годы в юридической науке высказывается мнение о том, что между категориями дел особого производства больше различий между собой, чем сходства. Так, В.В. Аргунов, В.В. Блажеев обращают внимание на то, что критерия отсутствия спора о праве в условиях разнохарактерности дел, объединяемых в рамках особого производства, недостаточно для единого порядка и процессуального режима рассмотрения каждой из отдельно взятых категорий дел. Кроме того, этот критерий препятствует отнесению к особому производству иных дел[52].

В.В. Аргунов обращает внимание на специфику доказывания и доказательств в делах особого производства:

1) процессуально важную информацию суд получает не только путем доказывания, но и непосредственно – путем личного восприятия (например, результаты общения судьи с лицом, в отношении которого ставится вопрос о недееспособности (дееспособности);

2) другой специфической чертой особого производства (в отличие от искового производства и большинства категорий дел административного судопроизводства, которые основаны на восстановлении фактов прошлого) является анализ актуального состояния действительности, прав и обязанностей заинтересованных лиц, принятие правового решения об их идентификации, документальном оформлении «здесь и сейчас»;

3) в делах особого производства нет конкуренции, а если и есть, она занимает подчиненное общей цели установления права (факта) положение[53].

В российской юридической науке сложились следующие основные подходы по проблеме сущности деятельности суда при рассмотрении дел особого производства:

1) деятельность суда по рассмотрению дел в порядке особого производства понимается как административная деятельность по охране прав в противоположность собственно отправлению правосудия, т. е. деятельности суда по защите права путем разрешения спора;

2) особое производство рассматривается как вариант деятельности по отправлению правосудия;

3) деятельность по рассмотрению дел особого производства является видом охранительной деятельности (т. е. деятельности по охране права, в отличие от защиты права), не являясь ни правосудием, ни административно-правовой деятельностью[54].

Следует подчеркнуть, что ключевым признаком особого производства, по мнению цивилистов-процессуалистов, является отсутствие спора о праве. На это же указывает и законодатель в ч. 3 ст. 263 ГПК РФ. В то же время по поводу других частных вопросов особого производства среди ученых имеется расхождение во мнениях. Это касается наличия или отсутствия спора о факте, содержания предмета судебной защиты права, принципов и типа судебного процесса при рассмотрении дел особого производства.

С учетом мнения ученых можно выделить характерные черты особого производства как вида гражданского процесса:

1) отсутствие спора о праве (или презумпция бесспорности требования);

2) наличие юридических фактов, наличие процесса доказывания, что предполагает и возможность возникновения спора об устанавливаемом факте;

3) специфическое проявление принципов – отсутствие полноценной реализации таких принципов цивилистического процесса, как состязательность и диспозитивность; реализация принципа конфиденциальности в ущерб принципу гласности;

4) тип судебного процесса скорее не состязательный, а следственный, что предполагает усиление активной роли суда;

5) деятельность по рассмотрению дел особого производства является видом охранительной деятельности – правовая природа деятельности суда основана в большей степени на цели охраны права, чем на цели не защиты права;

6) в правовом материале характерно преобладание специальных процессуальных норм, регулирующих отдельные категории дел в рамках особого производства;

7) специфический субъектный состав: поскольку отсутствует спор о праве и нет материально-правовых притязаний, то отсутствует ответчик в процессе; основной участник в процессе – заявитель;

8) специфика доказывания и доказательств – процессуально важную информацию суд получает не только путем доказывания, но и непосредственно путем личного восприятия; анализ производится из актуального состояния действительности.

Возможно вывести следующее определение понятия «особое производство».

Как правило, ученые выявляют признаки особого производства в сопоставлении его с исковым производством. Но есть справедливое указание на существенные различия в признаках между отдельными категориями дел в рамках самого особого производства. Кроме того, ряд ученых предлагают некоторые категории дел, которые сегодня составляют особое производство (в частности, дела по заявлениям о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, дела о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния), вывести из-под юрисдикции суда, передав разрешение этих дел другим органам, мотивируя это целью разгрузки суда.

Любой вид судопроизводства предполагает наличие принципов, на которых основаны правила рассмотрения дел в суде. Поэтому, прежде чем исследовать теоретические вопросы, связанные с особым производством, необходимо назвать принципы гражданского процессуального права, без реализации которых особое производство невозможно, и которые неразрывно связаны с понятием особого производства, характеризуя его сущность.

Процессуальные принципы лежат в основе формирования и функционирования всех процессуальных правоотношений. Они не только имеют основополагающее значение для всего судопроизводства, но и должны быть закреплены в нормах права. С одной стороны, эти принципы должны относиться ко всем видам процедур, а с другой – иметь самостоятельное содержание.

Нельзя не согласиться с Н.А. Чечиной, которая отмечала, что принципы процессуального права – это основные положения, руководящие идеи, закрепленные нормами процессуального права, связанные между собой в систему, которая определяется самостоятельностью отрасли права[55].