Перечень общественно опасных деяний в действующем законодательстве имеет исчерпывающий характер, принцип nullum crimen sine lege положен в основу УК РФ. Как уже упоминалось, Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. давали лишь материальное определение понятия преступления и разрешали применять уголовный закон по аналогии. Аналогия уголовного закона означала предоставление законодателем права суду выполнять, по существу, законодательные функции, восполняя пробелы в уголовном законодательстве. УК РСФСР 1926 г., например, содержал следующую формулировку: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по виду преступления» (ст. 16). Необходимость аналогии мотивировалась обычно невозможностью создать беспробельный кодекс или необходимостью быстро откликаться на происходящие изменения в общественной опасности тех или иных деяний. Так, ст. 59-3-в УК РСФСР 1926 г. преду сматривала уголовную ответственность за посягательства на работу железнодорожного, водного и воздушного транспорта. Судебная практика, а затем и Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 15 снтября 1950 г. «О квалификации преступлений, связанных с нарушением правил движения на автотранспорте»,[57] восполняя пробел, распространяли действие указанной статьи на работников автотранспорта, если нарушение правил движения повлекло за собой «несчастные случаи с людьми или иные тяжкие последствия».

Применение аналогии открывало возможность произвола, и поэтому оно не только защищалось, но и на протяжении всей ее истории отвергалось в теории уголовного права. Ее противники указывали, что аналогия подрывает стабильность законов, расшатывает единство законодательства, что при появлении новых форм преступлений законодатель всегда имеет возможность быстро реагировать изданием соответствующего уголовного закона.[58] Хотя применение аналогии требовало соблюдения жесткого правила – деяние должно отсутствовать в перечне преступлений, содержащемся в действующем уголовном законодательстве – сама возможность применения аналогии толкала на его нарушение под девизом поиска целесообразности в случаях так называемого «перерастания» общественной опасности за рамки имеющихся в законе статей. Чаще всего по аналогии без каких-либо оснований использовалась статья о бандитизме: при особо злостном хулиганстве, групповом изнасиловании, кражах, совершенных из квартир эвакуированных граждан, при так называемом «лагерном бандитизме». С принятием в 1958 г. Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, определивших преступление как деяние не только общественно опасное, но и противоправное, аналогия ушла в прошлое (УК РСФСР 1960 г.).

В теории уголовного права вопрос о соотношении общественной опасности и уголовной противоправности преступления остается дискуссионным. Традиционный взгляд заключается в утверждении, согласно которому общественная опасность является материальной характеристикой (свойством), а уголовная противоправность – юридическим ее выражением. Итак, содержание и форма. Содержание преступления, его общественная опасность – первичны, противоправность, его правовая оболочка – вторичны. Оба свойства преступления равно необходимы: преступление не существует вне правовой формы, так же как бессодержательная форма не образует преступления.

В последние годы традиционное представление о соотношении и взаимосвязи признаков преступления некоторыми авторами подвергается сомнению. «Необходимо, – полагает А. В. Наумов, – отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак… объявляется произвольным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занять признак противоправности».[59] По мнению Ю. А. Красикова, тезис о необходимости приоритета признака противоправности в определении понятия преступления более соответствовал бы правовому характеру государства, «чем современное определение понятия преступления».[60] Правовая природа государства требует лишь одного: исключения из жизни общества любого произвола, защиты людей – членов общества, обеспечения социальной справедливости и равенства всех перед законом. Утверждение, что в понимании противоправности в уголовном праве отражаются две тенденции: отказ от признака противоправности и его признание и что, несмотря на их несовместимость, «такой подход к пониманию понятия преступления сохраняется в уголовном законодательстве, в полной мере он был отражен в ст. 14 УК»,[61] трудно признавать правильным. Порядок определения признаков преступления в ст. 14 УК может быть изменен, но это ничего не изменит в его понятии и ни на шаг не приблизит нас к правовому государству.

Диалектика соотношения содержания и формы исключает рассмотрение уголовной противоправности как чего-то внешнего, формального по отношению к общественной опасности. Общественная опасность вообще объективна, она имеет социальную природу, и это ее свойство лежит «впереди» преступления. Она, естественно, всегда остается социальным явлением, но с признанием общественно опасного деяния преступлением становится правовым явлением и, следовательно, правовым признаком понятия преступления. Иначе говоря, только уголовная противоправность придает общественной опасности деяния свойство общественной опасности преступления. Поэтому преступление причиняет ущерб не только тем общественным отношениям, на которые посягает, и не только тем социальным ценностям, которые охраняет уголовный закон, – столь же естественным результатом преступления является нарушение режима законности. Таким образом, общественная опасность и уголовная противоправность – равно необходимые признаки понятия преступления, они несамостоя тельны по отношению друг к другу, их единство взаимообусловлено.

Определяя задачи УК РФ, законодатель, в частности, установил, что «настоящий Кодекс… определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями» (ч. 2 ст. 2). Запрет совершать общественно опасные деяния – преступления формулируется только в уголовно-правовых нормах. Диспозиция уголовно-правовой нормы содержит требование выполнить определенные действия (или воздержаться от их выполнения); гипотеза определяет условия, при которых действует диспозиция; санкция содержит угрозу уголовной ответственностью и наказанием тем, кто нарушит требование нормы. Таким образом, уголовно-правовая норма содержит запрет совершать указанные в ней общественно опасные деяния под угрозой применения санкции. Норма уголовного права адресована всем: людям и государственным органам. Для человека норма – приказ, властно указывающий на то, что надлежит делать и чего делать нельзя, для государственных органов – требование возлагать ответственность только на лиц, виновных в совершении преступления.

В теории уголовного права существует и иной взгляд на понятие противоправности преступления. Утверждается, что уголовно-правовая норма ничего сама по себе не запрещает, что запрет лежит в иных отраслях права, в нормах морали и т. д., а уголовное право, имея своим адресатом государственные органы, вступает в действие лишь с момента совершения преступления, как санкция за нарушение указанных запретов. В основе такой позиции лежит нормативная теория К. Биндинга, нашедшая своих сторонников и в дореволюционной России, и в настоящее время. «Уголовный закон, – писал, например, Н. Д. Сергеевский, – или правоположение, на основании которого преступник наказывается, существенно рознится от того правоположения, которое он, совершая преступное деяние, нарушает. Мы не можем сказать, что преступник нарушает уголовный закон. Из текста статей Уложения ясно видно, что преступник, совершая убийство, кражу или поджог, этих статей вовсе не нарушает. Преступник нарушает известные запреты, на которые в уголовном законе заключается как бы ссылка, и которые являются для него необходимым предположением».[62] Н. Д. Дурманов справедливо отметил, что ни К. Биндинг, ни его последователи не могли назвать таких норм в других отраслях права, которые предусматривали бы запрет множества деяний, наказуемых по уголовному закону.[63] Столь же бесспорно, что, как правило, многие области общественной жизни регулируются и охраняются комплексом норм, принадлежащих к разным отраслям права. Действует общий конституционный принцип: «Никто не может нести ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением» (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Конституция гарантирует право собственности. Имущественные отношения – предмет регулирования не только гражданского, но и других отраслей права: трудового, семейного, административного и т. п.; преступления в сфере экономики, как правило, предполагают совершение деяний, нарушающих предписания, регулирующие предпринимательскую, банковскую, налоговую и другие сферы деятельности. Регулирование осуществляется, разумеется, в рамках каждой отрасти права, в том числе путем применения санкций: недействительность сделки, пени, штрафные санкции и т. п. «Для чего, – спрашивает Г. П. Новоселов, – нужно при установлении уголовной ответственности запрещать деяния, которые уже были и без того запрещены?»[64] «Наказуемое деяние, – продолжает автор, – должно считаться преступным не тогда, когда оно противоречит содержанию уголовного закона, а, наоборот, если оно находится в точном соответствии с ним».[65] «Появление уголовно-правовой нормы – это возложение обязанности на правоприменителя, он должен уважать и чтить предписания закона, привлекая к ответственности виновного». По мнению автора, например, «хищение не нарушает уголовно-правового запрета», таким образом, «нельзя поддерживать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, “запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания”».[66]