Аналогия[68] между приобретением права «руки» на жену и квиритского права на вещь выражена в институте usus'a еще нагляднее, чем в коэмпции/манципации. Не исключено, что именно подход к жене, как к подобию вещи (как при коэмпции, так и при usus'e), и создавал возможность разделения между собственно браком (обладание женой) и специфической властью (manus) над ней, которые прежде и были, и мыслились нераздельными. Не связано ли осознание такой возможности с тем, что и право на вещь (точнее, вещь из категории res mancipi), по Гаю (использующему здесь термин «dominium»), тоже некогда единое, достаточно рано предстает разделенным на in bonis alicuius и ex iure Quiritium — «в составе чьего-либо имущества» и «по квиритскому праву»? (Причем в первом случае оно защищалось преторским правом, во втором — гражданским.) И только совмещение того и другого в одних руках давало «полное право» (plénum ius). Манципация единым актом переносила «полное право», разъединение же его элементов происходило при неформальной передаче соответствующей вещи другому лицу. Usucapio по прошествии установленного срока вновь воссоединяла те же элементы «полного права», но уже (если передача была «законной») в руках этого другого лица (G, II, 41). Таким образом, разделение права на вещь отражало некое переходное или временное состояние. Недолгие сроки для usucapio были предназначены, чтобы «отношения доминия над вещами не дольше оставались в неопределенности» (G. II, 44).
Таким же временным, по-видимому, мыслилось изначально также разъединение состояния в браке и состояния «под рукой». И, возможно, usus тут был предназначен служить, как и при usucapio rerum, преодолению этого разъединения. Результат, к которому пришло развитие римского брака, был обратным. Если приобретение «полного права» на раба посредством usucapio от него самого не зависело, то с властью над женой дело обстояло иначе. «Под руку» в результате «пользования» поступала та которая год «упорствовала» в уже обретенном ею состоянии жены (nupta). Тут начинает действовать новый элемент: ее воля. «Поэтому законом предусмотрено, что если какая-нибудь женщина не захочет таким образом поступать под руку мужа, то пусть ежегодно отсутствует по три ночи и тем прерывает пользование каждого года» (G, I, 111). Итак, благодаря признанию за женой (соответственно, можно думать, — за ее отцом) действенной воли появлялась возможность неограниченно длить это — мыслившееся сначала временным — состояние брака sine manu. Вероятно, сила usus'a для приобретения «руки» была со временем отменена, а на рубеже нашей эры брак sine manu решительно возобладал.
Итак, мы видим, что в отличие от очень медленной эволюции института отеческой власти, остававшегося — в своей архаической основе — одним из первоэлементов римского правосознания, эволюция всех установлений, связанных с властью, создаваемой браком, была, можно сказать, стремительной и вела (через прояснявшееся в ее ходе различие между состояниями в браке и «под рукой») к свободному браку с полной свободой развода для обеих сторон и к превращению терявшего прямую связь с браком состояния «под рукой» в юридический инструмент в руках женщины.
Несоответствие в темпе и характере развития двух, казалось бы, параллельных сторон того, что часто называют «римской патриархальной семьей» (в латинском языке не было даже слова, которое отвечало бы современному понятию семьи[69]), иногда вызывает у исследователей некоторое замешательство. В старых учебниках можно прочесть, что брак «без руки» «является»-де около середины II в. до н. э. как некий «новый брак»[70]. Современного историка-юриста многоликость рассматриваемого им явления, видимо, тоже может смущать. М. Казер даже видит в римском браке («как таковом») «не юридическое отношение», а «социальный факт», «не юридическую, но „лишь фактическую предпосылку" для отеческой власти»[71]. Такой взгляд, как нам представляется, несовместим уже с техническим языком римских юристов («matrimonium iustum», «iustae nuptiae», «nuptiae legitimae», «civiliier nupta», «uxor iusta et légitima» и т. п.).
Отметим к тому же, что брак как «просто жизненное явление»[72] был хорошо знаком римлянам, и самым очевидным тому примером может служить рабский брак, от которого многие историки права спешат отделаться именно замечанием, что он-де «в глазах закона есть простое фактическое сожительство — не matrimonium, a contubernium»[73]. Это, конечно, так, но разве слова Катона (Agr., 143, 1) о господине, который может дать рабыню «в жены» (uxorem!) рабу, не показывают, что рабский брак как «социальный факт» был не подлежащей сомнению очевидностью для повседневного общественного сознания римлян?[74] Обращенное здесь же Катоном к рабу (вилику) наставление — «заставь ее (жену. — В. С.) бояться тебя» — вполне отвечает его взглядам на брак вообще (ср.: Cato, ар. Gell., 10, 23, 4). Широкое распространение рабского брака подтверждается множеством надгробий с семейными терминами (не только специально рабскими). Но к отеческой власти ни «социальный факт» неюридического брака, ни даже создаваемые им некоторые юридические последствия (ср. хотя бы: G, I, 19; D, 40, 12, 3; D, 40, 1, 19; Inst., I, 10, 10 и др.) касательства не имели. Напротив того, как уже говорилось, по Гаю (I, 55), «наши дети, которых мы породили в законном браке (iustis nuptiis)», состоят в отеческой власти, и это есть «собственное право римского народа». Значит, Гай видел в законном браке именно юридическую предпосылку для отеческой власти, а коль скоро это так, то и сам законный брак, какую бы форму он ни принимал, как бы ни соотносился он со структурой фамилии, рассматривался римлянами как юридическое отношение (о чем свидетельствует, впрочем, и регламентирование имущественных отношений между супругами, и многое другое).
Вся эволюция римского брака касалась только одной его стороны — положения жены (ее подвластности, свободы развода, имущественной самостоятельности) и совершенно не сказывалась на специфическом положении детей, в нем рожденных, т. е. на аспекте, непосредственно связанном с самой целью законного брака (см.: Uf., 3, 3: «Представив свидетелей, что он женился ради получения детей» — liberorum quaerendorum causa[75]).
Парадоксальной нам представляется не столько кажущаяся бесформенность позднего римского брака, сколько четкая форма брака cum manu, при котором именно положение детей во власти отца (как самый стойкий структурообразующий элемент всей системы) оказалось основой для определения статуса жены — пресловутого «filiae loco». Думается, это объяснялось тем, что, как говорилось выше, подвластное положение «детей» было и выражением их прав как прав членов фамилии, т. е. дома (familiae iura), жена же — в силу строго патрилинейной системы агнатского родства, обусловливавшего структуру римской фамилии, — не могла иметь собственного места ни в этой системе, ни в фамилии мужа. В результате «место дочери», приобретаемое женой вследствие поступления «под руку», уподоблявшегося усыновлению-удочерению, — конструкция искусственная до противоестественности («мать семейства», занимающая место дочери своего мужа и сестры своих детей) и при всей своей выстроенности, несомненно, архаическая, оказывается единственным способом выразить представление о гражданском родстве не только мужа и жены, но даже матери и детей.
Итак, при браке cum manu агнатское родство матери с детьми принимало такую странную форму, при браке же «без руки» они вообще не состояли в агнатском родстве. А поскольку, кроме агнатского родства, существовало еще когнатское (от cognati — букв, «со-рожденные», родные в общем неспецифическом смысле слова), постольку картина в целом может быть иллюстрирована таким текстом: «Если я возьму приемного сына (si filium adoptavero), то моя жена не будет ему вместо матери, ибо не к ней принимается он в агнатское родство (neque ei adgnascitur), почему он и не становится ей когнатом, точно так же моя мать не будет ему вместо бабки, ибо он не становится когнатом тем (лицам), которые вне моей фамилии (extra familiam meam sunt), но дочери моей тот, кого я усыновил, становится братом, ибо дочь — в моей фамилии (in familia mea est filia)…» (D, 1, 7, 23, Paul.). Таким образом, представляющийся более простым брак «без руки» еще более усложнял картину соотношения двух счетов родства (агнатского и когнатского).
