Но, «хотя находящимися на положении дочери (т. е. наследницы. — В. С.) считаются только те женщины, которые состоят под рукой мужа», тем не менее поступавшие под руку «постороннего» (при фидуциарной коэмпции) тоже освобождались из-под отеческой власти (G, I, 136), и «коэмпционатор» мог их передавать манципацией третьему лицу, точно так же, как подвластных детей. Именно это, как мы увидим, открывало перед институтом «поступления под руку» перспективы применения за пределами сферы брака.

Все это наглядно демонстрирует характер понятийной системы права римлян. Дифференциация, выражающаяся в отделении «права» (тут — «права дочери») от порождающего его реального состояния, — характерный путь развития отвлеченной мысли и отвлеченных представлений в римском правосознании. Отвлеченное «право» превращается в самостоятельную (и конкретную) ценность. Пример из другой области, но наглядный до гротескности — предоставление императором «права троих детей» бездетному Марциалу в награду за его стихи (Mart., II, 92). Отвлеченное правовое представление становится самостоятельно действующим фактором: женщина, живущая в браке «без руки», может совершать коэмпцию «в видах уговора» не только с «посторонним» (G, II, 114), но и с собственным мужем, что, однако, влечет за собой не зависящее от ее намерений последствие: она, «несмотря на это, начинает быть на положении дочери, ибо, если вообще, независимо от причины, жена оказывается под рукой мужа, она, как положено, получает права дочери» (I, 115b).

Только в связи с этими особенностями правового мышления римлян может быть понята и сама «коэмпция в видах уговора», которую уже Цицерон называл «извращенным и злокозненным» изобретением юристов (Р. Mur., 27), а Ф. Зелинский, комментируя это место, — «довольно странным и каверзным институтом». Coemptio fiduciae causa могла иметь различные цели: смену опекунов (coemptio tutelae evitandae causa. — G, I, 114); избавление от фамильных культов — чужих, доставшихся по завещанию вместе с чужим фамильным имуществом (coemptio interimendo-rum sacrorum causa. — Cic. P. Mur., 27): составление завещания (coemptio testamenti faciendi gratia. — G, I, 115a). Механизм этого института состоял в том, что, совершая с кем угодно фидуциарную коэмпцию, женщина формально оказывалась под рукой, а затем, в соответствии с уговором, отпускалась «коэмпционатором» из-под власти или передавалась для этого нужному ей человеку, чтобы тот, отпустив ее, остался бы ее опекуном и т. п. При этом «посторонний» коэмпционатор мог быть принужден к соблюдению условий уговора, но муж, если он выступал в такой же роли, — «не более, чем отец дочерью». (Впрочем, и тут была разница: муж мог быть «принужден» разводным письмом жены, ставившим его в такое положение, как «если бы она никогда и не была за ним замужем». — G, I, 137а.) Власть «постороннего» коэмпционатора, таким образом, была формальна, но юридически действенна.

Смысл «коэмпции в видах уговора» и ее отношение к юридической традиции обрисованы Цицероном: «Предки хотели, чтобы все женщины из-за непрочности их разума (propter infirmitatem consilii) находились под властью опекунов, юрисконсульты придумали такие разновидности опекунов, которые состояли бы во власти женщин. Предки не хотели, чтобы культы угасали, изобретательностью же юрисконсультов изысканы старички для коэмпций, совершаемых ради угасания культов» (Р. Mur., 27). Заметим, что употребление оратором слова «власть» (potestas) применительно к опекунам, видимо, нестрогое (у Гая мы его не найдем). Суть, однако, не в этом — цитата из Цицерона показывает, что цель института коэмпции в ходе его эволюции изменилась коренным образом, но обоснование его действенности, характер правосознания, эту действенность обосновывающего, оставались прежними. Встречая в источнике выражение «coemptionem facere», мы иной раз не можем знать, о какого рода коэмпции идет речь, и это в контексте источника отнюдь не всегда важно. При всем различии непосредственных социальных функций «коэмпция в видах брака» и «коэмпция в видах уговора» понималась римлянами как один и тот же институт, отвечающий единому типу общественного сознания: эволюция общественных отношений осмыслялась в старых категориях. Удивительная громоздкость римских юридических процедур — обратная сторона гибкости, универсальности применения «консервативных» формул, клише, ходов мысли, поразительной приспособляемости архаического мировосприятия к новым общественным явлениям (особенно — в пределах той же культуры, той же формации).

Института опеки (связанного с «третьим разделением» в праве лиц) мы здесь подробно касаться не можем. Отметим только почти дословное совпадение с уже приводившимся цицероновским того обоснования опеки над женщинами, какое мы находим у Гая: «Древние хотели, чтобы женщины, будь они даже совершеннолетними, из-за легкости в мыслях (propter levitatem animi) находились под опекой»[65] (G, I, 144). И совершенно иное отношение Гая к этому обоснованию: «То, что женщины, даже совершеннолетние, состоят под опекой, как представляется, не подсказывается ни одним стоящим доводом. Ибо и довод, обычно принимаемый на веру, — а именно, что поскольку-де женщины из-за легкости мыслей очень часто оказываются обмануты, постольку и было справедливо, чтобы они управлялись авторитетом опекунов, — представляется скорее благовидным, чем истинным: ведь совершеннолетние женщины ведут свои дела сами, опекун же приобщает свой авторитет (interpomt auctoritatem suam) в некоторых случаях для соблюдения формы (букв, dicis gratia), а нередко он даже вопреки его желанию принуждается претором выступить в этой роли (собств. auctor fieri)» (G, I, 190). Поэтому если женщина, состоящая во власти, представляла в своих действиях только «отца семейства», то опекун, напротив, лишь предоставлял свой «авторитет» для придания законной силы действиям женщины, не состоящей под властью. И если роль отца и опекуна в коэмпции определяется одним и тем же выражением «ео auctore», то, следовательно, оно охватывало собой как реальную инициативу, реальный источник правовой силы для действий подвластных лиц, так и некую обязательную, но формальную (dicis gratia) роль в процедурах, касающихся дел подопечной женщины. Показательно, что Цицерон, говоря о некоем судебном деле «той женщины, что совершила коэмпцию» (De or., I, 237), не упоминает при этом ни об отце, ни об опекуне.

Все это свидетельствует о приобретении коэмпцией самостоятельного юридического значения ценой потери общего представления о целостном брачном обряде. Дифференциация элементов цельного прежде явления порождает различные уподобления (и цепи уподоблений), развивающие его обособленные теперь стороны.

Если значение коэмпции уводит и за пределы собственно брака, то генетически связанный (как мы увидим) с нею еще один (а в изложении Гая первый) способ перехода жены «под руку» — «через пользование» (usu) — возможно, сыграл какую-то роль и в эволюции самого римского брака[66]. Это «право», ко времени Гая уже вышедшее из употребления, но не исчезнувшее ни из юридических руководств, ни из римского правосознания, возводится (G, I, 111; ср.: Gell., 3, 2, 13) к Законам XII таблиц. К тем же XII таблицам наши источники (G, II, 42, 54 и др.) относят институт приобретения квиритского права на вещь «через пользование» («давностное пользование», по терминологии правоведов). Этот институт — rerum usucapio, а в более древних текстах — просто usus[67]. Итак, квиритское право на вещь приобреталось «непрерывностью владения (per continuationem possessionis) в течение установленного законом времени» (D, 41, 3, 3, Mod.; Uf., 19, 9). Установленным сроком давности владения для движимых вещей был год (для недвижимости — два года — G, II, 42; Cic. Тор., 4, 23; Р. Caec, 54). А теперь сравним G. I, 111: «Через пользование поступала под руку та, что на протяжении года без перерыва будучи замужем, упорно держалась этого состояния (quae anno continuo nupta perseverabat), ибо она как бы в результате годичного владения приобреталась через пользование (velut annua possessione usu capiebatur), переходила в фамилию мужа и заступала место дочери».